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Revoca con limiti per l'aggiudicazione provvisoria del servizio

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AGO 17

Il Consiglio di Stato si occupa della revoca dell' aggiudicazione provvisoria relativa a una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana, a fronte dell' esigenza, tutelata dall' ordinamento giuridico, di garantire la piena fiducia nei rapporti tra la stazione appaltante e il soggetto contraente.

La sezione V con la sentenza n. 3444/2017 affronta il tema, possibile fonte di contenzioso per la Pa con conseguenze che possono avere pesanti riflessi nella gestione del servizio o concessione messi in gara, specie nella fase di transizione dal vecchio al nuovo codice dei contratti, che recano un diverso regime normativo per le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto. L' articolo 80 del Dlgs n. 50/2016, infatti, che recepisce l' articolo 57 della direttiva 2014/24/Ue, si differenzia rispetto alla disciplina previgente (articolo 38 del Dlgs n. 163/2006), con la conseguente esigenza per la stazione appaltante di procedere con estrema cautela nel disimpegno delle relative incombenze. La vicenda Nel caso in esame, una società che partecipa alla procedura aperta indetta per l' affidamento del servizio di igiene ambientale, di durata triennale, nel territorio di un Comune calabro dapprima è dichiarata aggiudicataria in via provvisoria, ma subito dopo tale aggiudicazione viene revocata per gravi errori commessi in precedenti appalti, ai sensi dell' articolo 38, comma 1, lettera f), del Dlgs n. 163/2006. Il Tar Calabria respinge il ricorso della società, sostenendo che la sua esclusione dalla gara è fondata sulla legittima necessità della Pa di garantire l' elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con i terzi fin dal primo momento, con la conseguenza che ai fini dell' esclusione non è necessario l' accertamento della responsabilità per l' inadempimento relativo a un precedente rapporto contrattuale, ma è sufficiente una motivata valutazione dell' amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell' esercizio delle prestazioni affidate dall' ente che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell' impresa. In questa logica, trattandosi di una valutazione avente carattere discrezionale, l' esercizio del relativo potere da parte dell' ente è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti. La decisione di Palazzo Spada Palazzo Spada conferma senza riserve la decisione del Tar Calabria, aggiungendo che «non è () fondata la deduzione che il potere di cui all' articolo 38, comma 1, lett. f), del Dlgs 163/2006, possa essere esercitato solo sul presupposto dell' esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza legato all' inadempimento di precedenti rapporti», ma al contrario «la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali, anche in mancanza di un accertamento definitivo di precedenti rapporti, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione e indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa». Questa pronuncia della giustizia amministrativa, che lascia un ampio margine di manovra all' amministrazione nella scelta del contraente, non sembra più calzare alle nuove regole del codice dei contratti, che ora restringe sensibilmente il potere discrezionale della Pa in materia. Nuovi limiti al potere discrezionale Infatti, l' articolo 80 del Dlgs n. 50/2016 recante la disciplina delle cause di esclusione dalla gara sancisce che le stazioni appaltanti possono escludere dalla partecipazione alla procedura d' appalto un' impresa qualora «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l' operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità». Il disposto precisa però che tra gli illeciti rientrano «le significative carenze nell' esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all' esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni» (articolo 80, comma 5, lettera c) del nuovo codice). Come si vede, cambia pertanto lo scenario e, nel delicato gioco d' equilibrio per individuare il punto di rottura dell' elemento fiduciario tra il soggetto terzo e la Pa oggi serve la risoluzione anticipata del pregresso contratto, a differenza di quanto richiedeva il previgente regime normativo.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali  & PA del 01/08/2017 - autore Michele Nico


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