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L’accesso civico si applica agli appalti pubblici, secondo il Consiglio di Stato

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GIU 19

L’accesso generalizzato si deve applicare ad ogni atto che riguarda l’appalto pubblico, senza che sia possibile opporre limitazioni tratte da norme preesistenti, come quelle della legge 241/1990, consentendo a chiunque di accedere, in linea di principio, agli atti di gara e a quelli inerenti l’esecuzione del rapporto contrattuale.

Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780

A pochi anni dalla sua introduzione, si vanno finalmente delineando i caratteri innovativi dell’istituto dell’accesso civico di tipo generalizzato, ovvero avente ad oggetto tutti gli atti dell’amministrazione, anche non soggetti a pubblicazione obbligatoria.

In particolare, sulla questione dell’applicazione dell’accesso civico agli appalti, e su quella del diritto del terzo non partecipante alla procedura di accedere gli atti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3780 del 2019, apre all’orientamento più estensivo: l’accesso ai documenti relativi alle procedure di appalto è aperto a tutti senza condizioni, pur essendovi alcuni limiti.

Secondo il Consiglio di Stato, proprio la materia degli appalti è un settore dove l’esigenza di forme di controllo diffusodell’attività amministrativa è più forte, al fine di garantire procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

In particolare l’accesso civico deve essere particolarmente incisivo dopo l’aggiudicazione dell’appalto, poiché non vi sono più esigenze di par condicio per rispettare.

Rimangono, in ogni caso, i limiti espressamente previsti all’accesso in materia di procedure di appalto, in quelle situazione individuate specificamente dall’art. 53 del Codice degli Appalti, in cui l’accesso è posticipato o, in alcuni casi, vietato del tutto.

Il Codice Appalti esclude l’accesso civico?

Venendo ai dettagli della decisione, oggetto della questione è stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti il quale stabilisce “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241” possa condurre allaesclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.

Secondo il giudice di primo grado, che accoglie l’orientamento più restrittivo, l’accesso civico generalizzato non trova spazio laddove una specifica norma preveda l’applicazione della diversa disciplina dell’accesso di cui all’articolo 21 della legge 241, come nel caso del Codice Appalti.

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, quello di cui all’art. 53 non può essere inteso come limite all’accesso civico: il richiamo alle procedure della l. 241/1990 non può essere inteso come volontà di escludere l’accesso civico.

Vi sono alcune materie esplicitamente escluse: – ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale – ma al di fuori di queste materie, non è possibile escludere in linea generale un intero settore dell’attività amministrativa, come il settore degli appalti pubblici, ma è possibile, tuttalpiù, prevedere specifiche condizioni, modalità e limiti o in generale determinati “casi” di limitazione.

La materia degli appalti e l’accesso civico come strumento contro la corruzione

Secondo i giudici amministrativi, vi sono delle ragioni ulteriori per ritenere l’accesso civico applicabile agli appalti.

Proprio con riferimento alle procedure di appalto, ricorda la sentenza, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5 co. 2 cit. d.lgs. 33).

Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

Si tratta di esigenze confermate anche dalla Commissione Europea, che nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo l’aggiudicazione”.

I limiti all’accesso civico in materia di appalti

Tuttavia vi sono dei limiti più espliciti,  accennati dalla sentenza.

Si tratta dei limiti di cui all’art. 53 del Codice Appalti, che detta una disciplina specifica volta a differire nel tempo o a vietare l’ostensione di determinati documenti anche nei confronti delle richieste di accesso documentale “semplice” sulla base della legge 241/1990.

Per quanto riguarda divieto di ostensione, l’art. 53 prevede una serie di cautele per preservare le esigenze di riservatezza dei concorrenti o delle stazioni appaltanti.

Ai sensi del comma 5 sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

Nella sentenza in commento, inoltre, si fa riferimento alle cautele che l’Amministrazione dovrà esercitare con specifico riferimento alla “documentazione fiscale” della società aggiudicataria, essendo l’ostensione consentita soltanto alla documentazione – inclusa quella fiscale – strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto affidata al Consorzio aggiudicatario.

La giurisprudenza contraria: l’accesso civico generalizzato non si applica agli appalti

Il Consiglio di Stato si inserisce, con la decisione in commento, all’interno di un contrasto giurisprudenziale.

Per esempio il TAR Lazio, con la sentenza 425/2019, aveva ritenuta esclusa l’applicabilità dell’Accesso Civico Generalizzato all’ambito degli appalti pubblici: tale esclusione è giustificata dalla considerazione che si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013).

E infatti, secondo il TAR Lazio, l’esclusione dell’applicazione dell’accesso generalizzato manifesta una propria e ben precisa ratio, tenuto conto della circostanza che la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici costituisce un “complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate”.

A cura di Redazione giurdanella.it del 27/06/2019 


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