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Commissioni di gara, subito applicabili le nuove regole sulle incompatibilit

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MAG 19

Non c' è pace per la composizione delle commissioni di gara.

Con la sentenza n. 1064/2019, il Tar Lombardia ha affermato che la disposizione transitoria contenuta nell' articolo 77, comma 12, del codice dei contratti, in virtù della quale fino all' adozione della disciplina in materia di iscrizione all' albo la commissione continua a essere nominata secondo le vecchie regole, non implica l' inapplicabilità di quelle in tema di incompatibilità dei commissari e del presidente.
Il caso Un operatore escluso ha presentato ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva e quello di nomina della commissione giudicatrice, deducendone l' illegittima composizione in quanto il presidente avrebbe redatto e approvato gli atti di gara e nominato i commissari, contravvenendo l' articolo 77, comma 4, del codice dei contratti, che prevede che «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun' altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento».
Dispositivo che si combina con quello dell' articolo 216, comma 12, in base al quale «fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all' albo previsto dall' articolo 78, la commissione continua a essere nominata dall' organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante». La scelta dei commissari Il responsabile ha redatto la relazione tecnica prodromica alla valutazione positiva del progetto, il bando di gara e il disciplinare, la determinazione di indizione della gara e quella di nomina della commissione. Situazione che ne connota il ruolo preponderante all' interno della procedura, tale da pregiudicarne l' indipendenza e l' imparzialità e dunque rendendolo incompatibile col ruolo di presidente della commissione.
Chiarito il punto, il Tar Lombardia passa a esaminare la tesi della inapplicabilità del comma 4 dell' articolo 77 a causa della mancata implementazione dell' albo dei commissari presso l' Anac. Tesi che giudica priva di fondamento in quanto la disposizione: incide esclusivamente sulle modalità di nomina e sulla platea dei soggetti cui le stazioni appaltanti possono attingere, così che in attesa della implementazione dell' albo non hanno limiti nell' effettuare le proprie scelte ma devono purtuttavia uniformare la propria «discrezionalità elettiva» a regole di trasparenza e competenza preventivamente individuate; è funzionale a conformare l' autonomia e la libertà di scelta delle stazioni appaltanti attraverso vincoli funzionali a privilegiare la competenza e la trasparenza.
In attesa dell' Albo Le richiamate disposizione del codice dei contratti, ha affermato il Tar Lombardia, afferiscono unicamente alle modalità di scelta dei commissari da parte della stazione appaltante in assenza del sistema previsto con l' istituzione dell' albo, ma non afferiscono ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari stessi, la cui scelta deve sempre garantire l' imparzialità e la trasparenza e assicurare la necessaria competenza tecnica. Posto che l' albo nazionale regola le sole modalità procedimentali di nomina, per i giudici lombardi non è sostenibile la tesi della inapplicabilità dell' articolo 77, comma 4, in quanto una disciplina afferisce alla capacità giuridica della persona fisica di acquisire la qualità di commissario, l' altra incide sulle modalità attraverso cui pervenire alla nomina di soggetti che non devono ricadere in situazioni di incompatibilità.
Lo Sblocca-cantieri Sulla travagliata questione della composizione delle commissioni ci si aspettava un qualche intervento chiarificatore da parte del legislatore, tenuto anche conto che l' operatività dell' albo è stata posticipata dall' Anac per mancanza di iscritti. L' unica novità è quella contenuta nel Dl «sblocca cantieri» 32/2019, che però si è limitato a introdurre nel corpo dell' articolo 77 il comma 3-bis, in base al quale, in caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell' Albo, «la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze».

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 31.05.2019 - autore AMEDEO DI FILIPPO


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