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Per il «no» all'accesso dell' offerta tecnica il segreto tecnico e commerciale va provato

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19
MAR 19

L' appaltatore interessato non può opporsi a eventuali istanze di accesso alla propria offerta tecnica adducendo considerazioni stereotipate e generiche circa la pretesa esistenza di «segreti tecnici e commerciali» senza fornire una adeguata dimostrazione. E il responsabile unico del procedimento della stazione appaltante non può accettare "acriticamente" queste dichiarazioni. In questi termini, il chiarimento fornito dal Tar Marche, Ancona, sezione I, con la sentenza n. 121/2019.

L' istanza di accesso La ricorrente ha presentato istanza di accesso ai vari atti del procedimento di concessione (per un servizio di gestione di una casa di ospitalità) prima che la competizione giungesse a conclusione. Il Rup della stazione appaltante consentiva l' accesso «con trasmissione della documentazione ritenuta al momento accessibile e rinviando l' accesso, all' ulteriore documentazione, dopo la formale conclusione della gara e la conseguente aggiudicazione del servizio». La richiesta di ostensione dell' offerta tecnica, però, veniva rigettata in base alle dichiarazione rese - già in fase di partecipazione alla competizione - dall' appaltatore interessato.

Si legge nella sentenza, infatti, che il diniego all' accesso è risultato fondato «esclusivamente sulla () dichiarazione, resa dall' aggiudicataria, secondo la quale il proprio Progetto di Gestione del Servizio conteneva dei "segreti tecnici e commerciali relativi a esperienza maturata nel settore e solidità e organizzazione dell' impresa risultanti da un know how» frutto di una più che trentennale esperienza d' impresa nel settore. Tale know how - secondo le dichiarazioni dell' appaltatore interessato - veniva confermato «da un modello organizzativo e modalità gestionali di elevato standard qualitativo, nonché strumenti e innovazioni» in grado di giustificare il rigetto per evitare pregiudizio alla cooperativa.

La decisione Secondo il giudice marchigiano, la posizione della stazione appaltante, di accettazione acritica delle dichiarazioni dell' aggiudicatario, non può è corretta. Le giustificazioni addotte, infatti, sono del tutto generiche e stereotipate applicabili «acriticamente a qualsiasi situazione ed in evidente contrasto con la prescrizione, ex art. 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui la dichiarazione, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, deve essere "motivata e comprovata"; cioè ben circostanziata e documentata in relazione al caso specifico».

In effetti, è bene annotare come rientri tra i compiti del Rup una verifica attenta delle ragioni espresse dai controinteressati nel senso che, in caso di opposizione a richieste di accesso ai propri atti, occorre avviare una seria istruttoria per verificare la fondatezza delle ragioni espresse. In questo senso, del resto si è espressa anche l' Anac con il parere n. 608/2018 in cui si è puntualizzato che già la giurisprudenza formatasi sul previgente articolo 13 del Dlgs 163/2006 (le cui acquisizioni sono state ritenute utilizzabili anche nell' attuale quadro normativo) ha ritenuto che la tutela del segreto tecnico o commerciale, in primo luogo, non può essere, per la prima volta, evidenziata in sede di opposizione all' istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta.

Ma soprattutto, si è sottolineato come competa all' amministrazione aggiudicataria (e per essa al Rup), in sede di valutazione dell' istanza di accesso, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dall' offerente, se l' inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una «motivata e comprovata dichiarazione» (Tar Bari, Sezione III, n. 741/2018). In ultima analisi, l' impresa che partecipa all' appalto, al fine di ottenere il rigetto all' istanza di accesso anche "difensivo", ha un chiaro onere di esplicitare, in concreto e non mediante il ricorso a clausole di mero stile o a formulazioni generiche, le ragioni per le quali l' eventuale conoscenza delle informazioni tecniche contenute nei documenti richiesti possa arrecargli nocumento. Circostanza che, nel caso di specie, non si è verificata.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 19/03/2019 – autore Stefano Usai 


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