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Project financing, l'ente può revocare la gara fino alla stipula del contratto

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11
MAR 19

Nuova pronuncia del Consiglio di Stato in tema di project financing, in questo caso per ribadire che la pubblica amministrazione è titolare di una piena autonomia decisionale in ordine alla valutazione dell' interesse pubblico alla realizzazione dell' opera, anche dopo che questa è stata formalmente dichiarata di pubblico interesse ed è stata indetta la gara per l' affidamento della relativa concessione.

Con la sentenza n. 820/2019 , la sezione V ha respinto l' appello proposto da un raggruppamento temporaneo di imprese (Rti), in qualità di soggetto promotore, e ha escluso la responsabilità precontrattuale di un Comune a seguito del provvedimento consiliare di revoca della procedura di finanza di progetto per il recupero e la valorizzazione di un imponente compendio immobiliare per un importo complessivo di circa 45 milioni euro, di cui la maggior parte a carico del concessionario.

Il caso L' aspetto di maggiore interesse della pronuncia sta nel fatto che il Comune viene ritenuto immune da culpa in contrahendo anche se la revoca viene deliberata dall' ente dopo l' indizione della gara prevista dall' articolo 183, comma 15, del Dlgs 50/2016 quando il promotore aveva ormai non solo la chance di aggiudicarsi la gara, ma anche la certezza dell' opzione tra l' aggiudicazione del contratto (eventualmente esercitando la prelazione) e il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. In questo frangente, il soggetto promotore ritiene che la condotta della Pa sia stata lesiva della buona fede e del legittimo affidamento che esso ha riposto sul prosieguo della procedura per realizzare l' investimento.

Va notato che, come sottolinea la difesa del Rti in giudizio, la revoca della procedura non risulta fondata su ragioni o circostanze oggettive, bensì sul mutamento della volontà politica della nuova amministrazione che si è insediata in Comune a seguito di elezioni amministrative, e che si dichiara fermamente contraria alla prosecuzione della gara. La revoca disposta in queste circostanze, secondo la parte ricorrente, non può che legittimare un' istanza di risarcimento danni, stante il fatto che il momento funzionale in cui è consentita la valutazione discrezionale in ordine alla realizzazione di un' opera pubblica si colloca, di regola, nella fase iniziale della procedura, e non già in corso di avanzato svolgimento.

La decisione Il collegio ha richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell' opera (con la conseguente individuazione del promotore privato) la Pa non è tenuta a dare corso alla gara per l' affidamento della relativa concessione, per due motivi fondamentali: a) la scelta del promotore costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, che implica ampie valutazioni relativamente all' effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell' opera; b) la posizione di vantaggio si esplica fattivamente solo in un momento successivo a quello dell' intervento della decisione di affidamento della concessione. Da ciò deriva, scrivono i giudici, che «dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l' amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest' ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto».

Questo significa, in altre parole, che la dichiarazione di pubblico interesse non fa maturare in capo al promotore un diritto all' indizione della procedura, bensì una mera aspettativa che permane condizionata alle valutazioni di pertinenza della Pa. Nel caso di specie, l' aspetto che rende ancor più delicata la vertenza sta nel fatto che il Comune ha revocato la gara - oltre che per una mera riconsiderazione del pubblico interesse - non solo dopo la dichiarazione di pubblico interesse, ma perfino dopo che è stata indetta. Nonostante la fase così avanzata della procedura, per Palazzo Spada non si è ridotto in alcun modo lo spazio per la revoca di carattere pubblicistico. Come precisa il collegio, «il vantaggio e l' aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si pongono "a valle" della scelta di addivenire all' affidamento del contratto, che solo l' amministrazione stessa è titolata ad adottare», con il risultato che l' ente pubblico, in ultima analisi, conserva le mani libere sul procedimento fino alla stipula del contratto con il soggetto concessionario.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 11/03/2019 – autore MICHELE NICO


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