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Niente clausola sociale negli appalti per i servizi professionali - Tutte le istruzioni Anac sull'obbligo

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FEB 19

Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano alcuni particolari presupposti.

L' Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le linee guida n. 13 , i profili applicativi dell' articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata dell' obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto una volta stipulato il contratto.

Attività materiali L' Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Dall' ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.

Condizioni L' Anac evidenzia come l' applicazione dell' articolo 50 del codice dei contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni oggettive e soggettive. In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso: pertanto non è legittimo l' inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in essere presenti un' oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.

La seconda condizione necessaria si determina quando l' applicazione della clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall' impresa uscente, dovendo l' obbligo essere armonizzato con l' organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall' esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l' organizzazione definita dal nuovo assuntore. Calcoli e trasparenza Ai fini dell' applicazione della clausola sociale, l' Anac precisa che le stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell' impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell' offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall' appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i livelli retributivi e gli scatti di anzianità. La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all' articolo 50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all' offerta un progetto di assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).

La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell' attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza dell' esclusione dalla gara. L' amministrazione aggiudicatrice esplicita l' obbligo della clausola sociale anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l' inadempimento degli obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l' applicazione dei rimedi previsti dalla legge o dal contratto. L' Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti, esse possono quindi arrivare ad applicare anche l' articolo 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione del contratto.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 26/02/2019 – autore ALBERTO BARBIERO


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