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Consultazioni di mercato solo per appalti innovativi

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FEB 19

Le consultazioni preliminari di mercato, propedeutiche alla pubblicazione del bando di gara, sono ammesse soltanto per appalti innovativi; la consultazione deve seguire l' avvenuta programmazione dell' intervento.

Sono queste le precisazioni che il Consiglio di stato ha fornito con il parere n. 445/2019 del 14 febbraio 2019 in merito allo schema di linee guida dell' Autorità nazionale anticorruzione (Anac) recanti: «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato» volte a indicare quale sia l' ambito di applicazione e di funzionamento dell' istituto disciplinato dall' articolo 66 del codice dei contratti pubblici. Non solo ma anche a chiarirne le modalità di svolgimento e a fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente. Sullo scopo dello strumento (che trova la sua fonte a livello europeo nell' articolo 40 della direttiva 2014/24 e nell' ottavo «considerando» della stessa direttiva, i giudici di Palazzo Spada premettono che si tratta di istituto finalizzato ad «avviare un dialogo informale con gli operatori economici e con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l' appalto prima dell' indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante». Non dovendo, però, essere utilizzato ad ampio raggio, vista la finalità particolare, il parere delimita l' ambito di applicazione oggettivo alle «ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell' istituto». Dal punto di vista dell' operatore economico che vi partecipa, il Consiglio di stato ha rammentato che la giurisprudenza ha chiarito che l' istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all' aggiudicazione di alcun contratto; di norma il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 del codice «non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell' autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara, anzi, in alcuni casi, può risolversi nella successiva incapacità a contrarre con l' amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 del codice dei contratti pubblici», cioè la norma sui «conflitti di interesse». Sul momento in cui si può effettuare la consultazione preliminare, il parere dà atto che l' Anac ha previsto che la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva e di regola, ma non sempre, è svolta dopo la programmazione. Il Consiglio di stato nota, tuttavia, l' inciso «di regola» «non esclude la possibilità, per la stazione appaltante, di anticipare tale momento ove sussistano specifiche motivazioni». Per il Consiglio di stato, invece, la naturale collocazione dell' istituto è nella fase successiva alla programmazione, anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull' atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l' Anac valuti la possibilità di sopprimere l' inciso «di regola».

A cura di Italia Oggi pag.42 del 22/02/2019 – autore ANDREA MASCOLINI


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