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Esclusione per illeciti professionali solo se riguarda l'appaltatore o il subappaltatore

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07
FEB 19

Il Tribunale amministrativo di Bolzano, con la sentenza n. 14/2019 , ha statuito l' illegittimità di ogni applicazione «analogica/estensiva» delle cause escludenti relative ai gravi illeciti professionali (articolo 80, comma 5, lettera c) del codice).

Queste ipotesi estromissive riguardano, infatti, il solo appaltatore e il subappaltatore nonostante una differente interpretazione fornita nelle linee guida n. 6 dell' Anac . Il fatto Il ricorrente, escluso dal procedimento di gara, aveva censurato la legittimità del provvedimento adottato dalla stazione appaltante per circostanze imputabili a un consigliere e procuratore dell' impresa reo di aver «posto in essere condotte, (), tali da far emergere delle incompatibilità con le prestazioni» dell' appalto (nel caso di specie relative a un servizio di pulizia). Nel ricorso si rilevava che i fatti contestati riguardavano non l' impresa dal punto di vista oggettivo ma un soggetto attualmentein carica come membro nel consiglio di amministrazione compiuti «nel corso della sua pregressa e da tempo cessata attività in campo edilizio, allorquando egli rivestiva la carica di legale rappresentante» di una impresa di costruzioni oramai cessata. Per il ricorrente, la stazione appaltante ha espresso una scorretta interpretazione dell' articolo 80, comma 5, del codice dei contratti. In base a questa disposizione, infatti, oggetto di valutazione/considerazione dovrebbe essere solo l' attività dell' impresa concorrente e l' eventuale commissione di «gravi infrazioni» nel suo esercizio o di «gravi illeciti professionali» del solo operatore economico che partecipa alla gara». In nessun modo, invece, potrebbero essere prese in considerazione tutte quelle condotte tenute dai propri rappresentanti nell' ambito di attività imprenditoriali o professionali pregresse, non riconducibili a quella dell' operatore concorrente alla gara come nel caso di specie. La decisione Nella sentenza è stata condivisa la tesi del ricorrente con la sottolineatura che la disposizione in tema di esclusione (articolo 80) in generale impone di accertare «che l' operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, così da assicurare il buon andamento dell' Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1551)». Mentre alcune ipotesi di esclusione hanno natura vincolante (commi 1 e 2 dell' articolo 80), la parte restante della norma lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante. L' ipotesi a valutazione "discrezionale" (anche nell' attuale formulazione della norma) riguardano però il solo operatore economico che partecipa alla gara o il subappaltatore mentre la stazione appaltante ne ha esteso l' ambito applicativo (dando una interpretazione soggettiva e non oggettiva) fino a coinvolgere - al di fuori di ogni richiamo normativo - anche ai soggetti individuati al comma 3 della norma (che richiama, tra gli altri, anche i membri del consiglio di amministrazione a cui sia stata conferita la legale rappresentanza). L' estensione è arbitraria e non suffragata dalla norma e in questo senso, si legge nella sentenza, ha avuto modo di esprimersi un costante orientamento giurisprudenziale che ha puntualizzato che le cause d' esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 768/2013; Sezione V, n. 2722/2016, n. 2448/2014 e n. 1061/2013). Né risulta accettabile - altra conferma espressa dalla sentenza - quanto evidenziato, in tema di operatività del comma 5 dell' articolo 80, nelle linee guida Anac n. 6, secondo cui «i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell' esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all' operatore economico o ai soggetti individuati dall' art. 80, comma 3, del Codice». Le linee guida, infatti, non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016 , reso il 3 novembre 2016 dall' Adunanza della Commissione speciale ma si pongono anche in «contrasto non solo con il comma 5 dell' art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell' art. 80». In questo senso lo stesso Tar Lombardia Milano, Sezione I, sentenza n. 250/2018 che ha già avuto modo di rilevare come non possa «condividersi l' interpretazione estensiva della previsione di cui all' art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall' ANAC nelle linee guida n. 6/2016 (..) la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 07/02/2019 - autore STEFANO USAI


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