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Gare, esclusione per illecito professionale solo se accertato in giudizio o non contestato

Gare, esclusione per illecito professionale solo se accertato in giudizio o non contestato
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GEN 19

Illegittima l' esclusione da una gara pubblica ai sensi dell' articolo 80, comma 5, lett. c) del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, cosiddetto Codice dei contratti pubblici, qualora l' impresa abbia contestato in altro separato giudizio il presunto illecito professionale e non sia stata ancora accertata alcun tipo di responsabilità. Questo, il principio sancito dal Tar Lazio, sede di Latina, Sezione I, con la sentenza pubblicata l' 8 gennaio 2019, n. 3 , nell' ambito di una procedura indetta da un ente locale per la realizzazione di lavori edili.

L' approfondimento Nel caso di specie, il responsabile del competente servizio comunale accertava, nei confronti della società aggiudicataria, la presenza di un' annotazione Anac inerente ad una pregressa risoluzione contrattuale. Ritenuta rilevante secondo la previsione dell' articolo 80, comma 5, lett. c) del Codice, nonostante le controdeduzioni dell' impresa interessata, era disposto l' annullamento della determina di approvazione dell' aggiudicazione con conseguente scorrimento della graduatoria. Tale provvedimento, era puntualmente impugnato dinanzi al Tar competente, che accoglieva le ragioni della società, a discapito della posizione dell' Ente comunale, in quanto nel caso di specie non poteva ritenersi perfezionata la contestata fattispecie prevista dall' articolo 80 del Codice.
La norma in esame, articolo 80, comma 5, lett. c), infatti, impone l' obbligo dell' esclusione nei confronti del concorrente qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati la sussistenza di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Più specificamente, l' impresa ricorrente aveva contestato sia in via stragiudiziale, sia in giudizio, che la precedente risoluzione contrattuale era stata determinata dal mancato pagamento delle prestazioni regolarmente rese nei confronti di una Pubblica amministrazione (ai sensi dell' articolo 133, comma 1 del Dlgs 163/2006, 'vecchio Codice degli appalti'). Tale circostanza, insieme alla pendenza di un giudizio civile avente ad oggetto proprio la risoluzione contrattuale, sono stati considerati elementi sufficienti a sostenere le ragioni del privato, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
È dunque chiara la distinzione tra questa fattispecie e quella prevista dalla lettera a) del comma 5 dell' articolo 80 del Codice degli appalti, relativa a violazioni riguardanti le norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Mentre in quest' ultimo caso, la stazione appaltante può accertare la violazione della disposizione con qualunque mezzo idoneo, nella fattispecie di cui alla lettera c) l' accertamento deve avvenire con strumenti adeguati. Le Linee guida Anac Sul punto soccorrono le Linee guida Anac n. 6 (recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell' esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all' articolo 80, comma 5, lett. c) del Codice»), che pur non avendo valore vincolante, garantiscono una certa omogeneità di giudizio e di comportamento da parte della committenza pubblica.
Il punto 2.2.1.1 delle Linee Guida Anac n. 6, infatti, prevede che ai fini dell' eventuale esclusione dalla procedura del concorrente, la stazione appaltante deve valutare comportamenti gravi e significativi riscontrati nell' esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente: - la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all' esito di un giudizio; - la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l' applicazione di penali o l' escussione delle garanzie ai sensi degli articoli 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
Conclusione In conclusione, l' applicazione dell' articolo 80, comma 5. lett. c) del Codice dei contratti pubblici, deve far riferimento ad un accertamento obiettivo e fondato su concreti elementi di fatto che non sia stato contestato in giudizio o sia stato accertato con provvedimento esecutivo. Tale interpretazione, non sarebbe comunque stata diversa con l' applicazione della nuova formulazione della lettera c) del comma 5 dell' articolo 80, così come prevista dal decreto-legge n. 135 del 2018 (Dl Semplificazioni), nella quale è stata eliminata la parte in cui venivano elencati a titolo esemplificativo alcuni gravi illeciti professionali.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 23/01/2019 - MARCO PORCU


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