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Acquisire più preventivi per un affidamento diretto non equivale a indire una gara

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DEC 18

Il reato di turbata libertà degli incanti disciplinato dall' articolo 353 del codice penale non è mai configurabile in caso di affidamento diretto, atteso che, anche quando la stazione appaltante contatta separatamente più operatori economici per acquisire preventivi, essa non svolge una vera e propria gara mettendoli in competizione tra loro, ma si limita a comparare possibili opzioni presenti sul mercato senza vincolarsi a uno schema concorsuale.

Il caso Il principio è stato rimarcato dalla sesta sezione della Cassazione penale con la sentenza n. 52209/2018 per effetto della quale è stata annullata la misura degli arresti domiciliari disposta a carico di un libero professionista tra l' altro accusato di avere, con collusione e mezzi fraudolenti, turbato una gara indetta da un Comune messinese per l' affidamento di un incarico di progettista in relazione a opere di riqualificazione di un impianto sportivo. Il professionista si è rivolto alla Suprema Corte contro la misura restrittiva muovendo una serie di obiezioni tra cui appunto l' insussistenza del delitto in parola e, in particolare, dell' elemento oggettivo della gara, dal momento che nella fattispecie si trattava di un appalto di importo inferiore a 40mila euro, aggiudicato dalla stazione appaltante mediante affidamento diretto secondo l' articolo 36, comma 2, lettera a), del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 50/2016), mentre con l' articolo 353 del codice penale viene sanzionato appunto «chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni». La sentenza Il giudici di Piazza Cavour gli hanno dato ragione sul punto, sottolineando al riguardo che nell' ipotesi esaminata non poteva dirsi integrata una gara per il solo fatto della pluralità dei professionisti interpellati per richiedere preventivi di parcella, quando ciascuno di costoro - come in effetti pareva essere in concreto accaduto - presenti indipendentemente la sua offerta e l' amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e opportunità propri della contrattazione privata. Le più recenti modifiche normative in materia di affidamenti diretti A conferma di questa ricostruzione è significativo ricordare le novità apportate al testo dell' articolo 36, comma 2, lettera a), dal correttivo al Codice dei contratti pubblici (Dlgs 56/2017): da un lato, è stata difatti soppressa la condizione che l' affidamento diretto fosse «adeguatamente motivato», mentre, dall' altro, è stato aggiunto l' inciso per cui il ricorso a questa procedura super-semplificata viene adesso espressamente consentito «anche senza previa consultazione di due o più operatori economici»; ne consegue che la stazione appaltante, per valutare la congruità del prezzo proposto in rapporto alla qualità della prestazione, ora non deve neppure necessariamente ricorrere alla comparazione di più preventivi ma può, ad esempio, confrontarlo con i listini di mercato, con offerte precedenti per commesse identiche o analoghe, ovvero ancora con i prezzi praticati ad altre Amministrazioni ( Linee Guida Anac n. 4, nella versione post correttivo, di cui alla delibera dell' Authority n. 206 dello scorso marzo ). Il discorso cambia completamente se si verte invece in ipotesi di procedure negoziate in base all' articolo 36, comma 2, lettere b) e c), del Codice, che al contrario contemplano una competizione, sia pure informale, da svolgersi secondo precisi criteri selettivi predeterminati, previa consultazione di un numero minimo di operatori economici. In quel caso non si può più parlare di trattativa privata perché la consapevolezza, per l' offerente, di non essere il solo, innesca quella contesa che è il tratto distintivo della gara, potenzialmente inquadrabile perciò nel paradigma normativo dell' articolo 353 del codice penale.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 13/12/2018


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