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Gare impugnabili dall'esterno

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29
NOV 18

Anche chi non ha partecipato a una gara di appalto può impugnare il bando, se i requisiti non consentono di presentare offerta.

Lo afferma la Corte di giustizia europea, con la sentenza del 28 novembre 2018 nella causa C 328/17, per una vicenda risalente al 2015 (oggi in base al codice del 2016 sono impugnabili anche le clausole «escludenti»), che riguarda un bando emesso dall' Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale spa per una gara avente ad oggetto l' affidamento del servizio di trasporto pubblico nel territorio regionale ligure.
Il ricorso al Tar Liguria presentato da alcune aziende municipalizzate operanti nel settore riguardava la parte del bando in cui si prevedeva che il servizio di trasporto pubblico regionale sarebbe stato affidato in un unico lotto, relativo all' intero territorio regionale.
Per l' entità del lotto e dei relativi requisiti di ammissione nessuna delle società aveva potuto partecipare alla gara in particolare per carenza di una struttura idonea a garantire il servizio di trasporto su tutto il territorio regionale. Il Tar Liguria aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale dichiarata però inammissibile dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza del 22 novembre 2016, ha ritenuto che Amt e a. non avessero la legittimazione a impugnare gli atti di gara, non avendo partecipato alla stessa, in ultima analisi, in seguito ad una loro valutazione di fatto (l' avere poche chances di vedersi attribuire la concessione).
Il Tar Liguria, sebbene il bando di gara fosse stato revocato, ha quindi chiesto alla Corte di giustizia se fosse conforme alle direttive appalti e ai principi del Trattato una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un' altissima probabilità di non conseguire l' aggiudicazione.
La Corte Ue con la pronuncia resa pubblica ieri, afferma che in via generale «la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all' aggiudicazione dell' appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell' asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione di detto appalto».
È evidente, quindi, che se un soggetto non ha presentato un' offerta, difficilmente potrà dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall' aggiudicazione di cui trattasi. Ciò premesso però la Corte chiarisce anche che può essere eccezionalmente riconosciuto a un operatore economico il diritto di agire in giudizio anche se non ha presentato alcuna offerta nelle ipotesi in cui l' offerta era oggettivamente impossibile, cioè ad esempio in ragione della presenza nel bando di clausole immediatamente escludenti o di clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell' offerta.

 

A cura di Italia Oggi del 29/11/2018 - autore ANDREA MASCOLINI


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