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Le linee guida dell'Anac sulle offerte più vantaggiose non sono vincolanti

Le linee guida dell'Anac sulle offerte più vantaggiose non sono vincolanti
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05
NOV 18

Una sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6026/2018 , ha stabilito che le Linee guida n. 2 dell' Anac, relative all' offerta economicamente più vantaggiosa, non sono vincolanti . Si tratta di una sentenza importante sulla materia delicata delle Linee guida, che merita alcune riflessioni.

Il fatto La sentenza trae origine dalla controversia relativa ad una gara di affidamento di un appalto di «lavori di manutenzione dei fabbricati ferroviari (che non interferivano con l' esercizio ferroviario) ed attività di conduzione e manutenzione degli impianti di riscaldamento». La società X, che non ha vinto la gara, ha proposto ricorso al Tar, denunciando, tra l' altro, l' errata proceduta di gara per la violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità. Ma il Tar, con sentenza n. 2/2018, aveva respinto il ricorso. In sede di appello al Consiglio di Stato, la società aveva riproposto le precedenti censure, segnalando anche che il modulo telematico messo a disposizione dalla stazione appaltante non consentiva di inserire i numeri decimali, e che ciò aveva comportato un effetto negativo per l' esito della gara. Questa censura non è stata accolta dal Consiglio di Stato, che ha affermato che l' offerta era stata trasmessa dalla stessa concorrente, che non aveva segnalato questo problema né aveva elevato delle contestazioni. Ma il problema più rilevante, sollevato e discusso in sede di appello, è stata la denunciata «discrasia tra la legge di gara e le prescrizioni di cui alla Linee guida n. 2 del 21 settembre 2016 dell' Anac, sull' offerta economicamente più vantaggiosa».
La valutazione del Consiglio di Stato su queste Linee guida Il Consiglio di Stato ha motivato che si tratta «pacificamente di Linee guida non vincolanti, che traggono la propria fonte e legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell' articolo 213 del Codice dei contratti pubblici, che non sono idonee a rappresentare parametri di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti». L' articolo 213 - hanno affermato i Giudici - «non fissa regole di carattere prescrittivo e si atteggia soltanto quale strumento di regolazione flessibile, rivolto all' incremento dell' efficienza, della qualità del' attività delle stazioni appaltanti». Vi è quindi una lata discrezionalità delle scelte delle amministrazioni, e tali scelte possono essere censurate in giudizio soltanto «in caso di palesi profili di irragionevolezza ed abnormità», che non risultavano nel caso di specie.
Valutazione della sentenza La sentenza è corretta e corrisponde alla lettera del comma 2 dell' articolo 213 del Codice che non afferma esplicitamente che tali Linee guida sono vincolanti, e precisa invece che «l' Anac, attraverso Linee guida, bandi tipo () ed altri strumenti di regolazione flessibile, garantisce la promozione dell' efficienza e della qualità delle stazioni appaltanti, e favorisce lo sviluppo delle singole pratiche». Valutazione della disciplina normativa delle Linee guida Le previsioni normative del Codice sulle Linee guida dell' Anac non sono persuasive, per le seguenti ragioni:
a) La chiarezza delle leggi impone che sia stabilito, in via preventiva e con una disposizione di carattere generale, se queste Linee guida siano o no vincolanti. L' espressione che si ritrova in alcuni articoli della legge '() anche vincolanti', fa sorgere dei dubbi sulla vincolatività o meno delle singole Linee guida, per le quali si deve attendere, di volta in volta, una pronuncia chiarificatrice da parte del Giudice.
b) La stessa espressione legislativa 'strumenti di regolazione flessibile' fa sorgere confusione, perché non è chiaro quali siano le parti che possono essere - in riferimento ad un' ipotetica linea retta costituita dalla regola generale - essere piegate, rese flessibili, e sino a che punto questa flessibilità - che si traduce sostanzialmente nella formulazione di regole speciali - sia compatibile con la regola generale.
c) La tesi espressa nella motivazione della sentenza che le scelte discrezionali (e quindi la flessibilità) non deve superare i 'palesi profili di irragionevolezza e di abnormità' è esatta. Essa però si riferisce ad ipotesi di una contraddizione totale, palese ed abnorme (e quindi al di fuori di qualsiasi norma), e perciò a qualcosa che supera la flessibilità, la torsione, c perviene ad una lacerazione o ad una rottura.
d) I problemi della flessibilità riguardano quel settore della generalità e specialità che deve essere compatibile, e per il quale sarebbero necessari, da parte della stessa legge, dei precisi criteri sulla vincolatività o meno delle Linee guida. Conclusioni In definitiva, la sentenza è corretta, ma la legge che ha disciplinato le Linee guida dell' Anac non è precisa, ed ha fatto sorgere e fa sorgere - specie negli Enti locali - molte incertezze. Queste ultime sono destinate ad aumentare perché da parte di alcuni Ministeri sono state emanate delle 'Linee indirizzo' ed anche delle 'Linee guida di indirizzo', che complicano un intreccio normativo già molto complesso.
Appare quindi opportuno che, in occasione di una prevista modificazione e correzione del Codice dei contratti pubblici, si faccia chiarezza sulla portata e sulla vincolatività delle Linee guida dell' Anac ed anche di quelle altre Linee guida emanate da Ministeri o da altre Autorità.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 05/11/2018 - autore VITTORIO ITALIA


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