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Il Rup può anche fare il commissario di gara

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02
NOV 18

Non sussiste alcuna automatica incompatibilità fra funzioni di Rup e commissario di gara; occorre verificare caso per caso.

Lo ha affermato il Consiglio di stato con la sentenza della terza sezione del 26 ottobre 2018, n. 6089. La pronuncia si muove nell' ottica di una lettura dell' articolo 77 comma 4 del dlgs n. 50/2016 che si pone in continuità con l' indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell' art. 84 del previgente codice De Lise.
Nella sentenza si afferma che la garanzia di trasparenza e imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un' attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull' appalto. In questi casi, inoltre, la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell' ufficio competente.
A tale riguardo, per i giudici, per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi «non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l' amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario».
Nell' esegesi della incompatibilità ex art. 42 del codice dei contratti la sentenza specifica anche che per integrare la prova richiesta non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l' art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell' amministrazione. In queste fattispecie l' onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità e in ogni caso, l' incompatibilità non può desumersi dalla mera appartenenza del funzionario componente della commissione alla struttura organizzativa preposta all' appalto, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione.

 

A cura di Italia Oggi del 02/11/2018 pag. 41


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