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Estensione dell'appalto di servizi possibile con importo e beneficiario definiti nell'accordo quadro

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08
OTT 18

L' estensione di un appalto ad altra amministrazione aggiudicatrice è ammissibile purché sia indicata come beneficiaria nell' accordo quadro e sia determinato l' importo complessivo del servizio da affidare.

L' avvocato generale ha concluso così nella causa 216/17 (Antitrust e Coopservice avanti alla Corte di Giustizia europea ), in seguito al rinvio pregiudiziale attivato dal Consiglio di Stato, con l' ordinanza 1690/2017. Con esso è stato chiesto se possa essere stipulato un accordo quadro in cui un' amministrazione aggiudicatrice agisca non solo per essa stessa, ma anche per altre indicate, ma che non lo hanno sottoscritto. E se la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle stazioni appaltanti non firmatarie, all' atto della conclusione degli accordi successivi, sia determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno. I fatti Un' azienda sanitaria (e poi quella subentrante) ha aggiudicato servizi di sanificazione ambientale, raccolta e smaltimento dei rifiuti, mediante procedura ristretta, a un raggruppamento temporaneo di imprese. Per realizzare una modalità di acquisto aggregato, in attuazione dei principi fissati dal Piano sanitario regionale 2002-2004, il capitolato prevedeva una clausola sull' estensione del contratto a una o più delle aziende beneficiarie, tra le quali una terza azienda sanitaria locale. Erano state specificate la durata dell' estensione, pari alla residua durata del periodo contrattuale della gara originaria, e una sola adesione per ciascuna azienda alle stesse condizioni dell' aggiudicazione, che avrebbe dato luogo a un rapporto contrattuale autonomo. Però l' aggiudicatario non era obbligato ad accettare la richiesta di estensione. Con decreto del direttore generale l' azienda sanitaria terza ha stabilito di aderire, per il periodo 1° febbraio 2016 - 15 febbraio 2021, al contratto di sanificazione ambientale, di raccolta e smaltimento rifiuti stipulato nel 2012, per una durata di 108 mesi, dall' Azienda ospedaliera appaltante. Il ricorso Contro questo decreto sono stati proposti il ricorso del gestore uscente e quello dell' Autorità garante della concorrenza e del mercato, in base alla legittimazione straordinaria prevista dall' articolo 21 bis della legge 287/1990. Il Tar Brescia, con la sentenza 1449/2016, ha riunito i ricorsi e li ha respinti ritenendo legittima quella clausola, che è forma di contrattazione ad aggregazione successiva simile alla centrale di committenza. Con essa è realizzato un accordo quadro tra più soggetti (azienda capofila, altre strutture sanitarie interessate, operatore economico aggiudicatario), con oggetto un' opzione di incremento delle prestazioni in un determinato intervallo temporale, a prezzi unitari invariati (o decrescenti). Si tratta di uno schema negoziale collegato all' interesse pubblico di contenere e rendere omogenei sul territorio i costi delle forniture e dei servizi. Il parere dei giudici Secondo i giudici la clausola dev' essere inserita negli atti di gara, per evitare affidamenti diretti contrastanti con la regola generale dell' evidenza pubblica, e gli aderenti devono essere individuati o individuabili. Deve essere stabilito, o risultare implicito, un tetto ragionevole al valore complessivo delle prestazioni; vanno definiti l' intervallo temporale entro cui l' adesione può essere esercitata e il termine finale dei contratti in adesione (altrimenti non può essere superato il termine del contratto originario, eventualmente prorogato). All' aggiudicatario spetta la facoltà di non accettare le istanze di adesione, per non disincentivare la partecipazione alla gara degli operatori economici meno organizzati. Le amministrazioni che intendono avvalersi della clausola di adesione possono verificare l' affidabilità dell' aggiudicatario considerando l' attività svolta per l' azienda capofila. Le conclusioni Secondo l' avvocato generale per essere parte non occorre aver partecipato all' accordo quadro e nemmeno averlo sottoscritto. Basta che le amministrazioni diverse da quelle che l' hanno firmato siano indicate come beneficiarie. È importante quantificare nell' accordo quadro il valore stimato dei contratti successivi, perché altrimenti gli offerenti non possono valutare la convenienza della partecipazione alla gara. Le prestazioni contrattuali possono essere calcolate con riferimento al fabbisogno ordinario delle amministrazioni aggiudicatrici, che deve essere un dato storico oggettivo e deve essere determinato in modo chiaro e preciso dall' accordo quadro e dal capitolato. La giurisprudenza La clausola di adesione postuma non è oggetto di un' espressa disciplina legislativa. Nondimeno la sua compatibilità con la normativa nazionale e con quella euro-unitaria è stata scrutinata dalla giurisprudenza che ora si è espressa in senso favorevole riferendosi all' utilizzo di forme di acquisizione centralizzata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della pubblica amministrazione ora ha richiamato fattispecie dell' accordo-quadro. A tutela dei principi di trasparenza, di pubblicità e di salvaguardia della concorrenza,l a clausola estensiva è stata ammessa purché siano determinati i soggetti e l' oggetto della procedura cui essa accede. È stato specificato che l' appalto suscettibile di estensione non viene sottratto alla concorrenza, ma è oggetto a monte del confronto tra i partecipanti alla gara, i quali accettano che potrebbe essere loro richiesto di produrre beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli della lex specialis, purché determinati o determinabili a priori. La giurisprudenza ha chiarito che l' adesione successiva non deve determinare alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche contenute nell' offerta di gara dell' aggiudicatario. Le conclusioni dei giudici amministrativi sono state riprese nel comunicato congiunto del 21 dicembre 2016 di Anac e Agcm che ha rimarcato come la prassi «di adesione postuma» sia potenzialmente elusiva anche dell' obbligo di programmazione delle acquisizioni previsto dall' articolo 21 del Dlgs 50/2016.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 08/10/2018 - autore MARIA LUISA BECCARIA


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