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Rotazione obbligatoria anche se l'invito a offrire è rivolto a tutti gli iscritti al Mepa

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SET 18

L' invito rivolto a tutti gli appaltatori iscritti sul Mepa, per l' affidamento di appalti in ambito sottosoglia comunitaria, non consente di configurare il procedimento di acquisto come procedura aperta e, pertanto, la stazione appaltante non può disattendere la rotazione e affidare la commessa al precedente affidatario senza un' adeguata motivazione.

In questo senso la sentenza n. 1322/2018 del Tar Puglia . La vicenda La stazione appaltante per procedere con l' aggiudicazione di una «fornitura di materiali di cancelleria» in ambito sottosoglia comunitaria ha attivato il procedimento disciplinato dall' articolo 36, comma 2, lettera b) del codice degli appalti decidendo di invitare tutti gli operatori iscritti nel mercato elettronico (circa 4mila). Hanno presentato l' offerta 11 appaltatori e tra questi il pregresso affidatario che si è aggiudicato anche il nuovo appalto.
Contro l' aggiudicazione si è opposto il ricorrente censurando il comportamento della stazione appaltante per violazione del principio di rotazione così come delineato nel codice e nelle linee guida Anac n. 4/2016. Tra gli altri il ricorrente ha evidenziato che l' affidamento al pregresso aggiudicatario doveva essere adeguatamente motivato fin dal momento della decisione di procedere con l' invito. Nella propria difesa la stazione appaltante ha posto in rilievo il fatto che con la scelta di invitare tutti gli operatori iscritti nel mercato elettronico, senza alcuna limitazione, ha avviato un procedimento sostanzialmente aperto a cui non si applicano i vincoli derivanti dalla rotazione. La decisione Il giudice chiarisce che l' obbligo della rotazione serve a evitare il consolidamento di posizione di rendita e, quindi, il riaffido reiterato allo stesso appaltatore, precisando che il principio costituisce un dovere nell' ambito delle procedure semplificate sotto la soglia comunitaria.
A questo proposito, in sentenza si richiama l' insegnamento del Consiglio di stato, per il quale il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture «negli appalti cosiddetti "sotto soglia", al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (si vedano, tra le tante: Corte di stato 2079/2018; Corte di stato 5854/2017)». Questo obbligo ammette deroghe solo in situazioni limitatissime ben configurate dall' Anac con le linee guida n. 4/2016. Secondo l' autorità anticorruzione «la possibilità di reinvito del gestore uscente» esige «una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall' esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell' operatore economico».
L' Anac ha ammesso che «la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione». La decisione della stazione appaltante di procedere con un invito a offrire «formulato, () acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato "Acquisti in rete P.A."» non è assimilabile a una procedura aperta in quanto «di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame». Questa procedura, peraltro piuttosto "frequentata" dalle stazioni appaltanti, dell' invito esteso a tutti gli iscritti non realizza, secondo questo giudice, «i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario». Né può trarre in inganno l' elevato numero degli inviti, rivolti, «acriticamente a tutti gli iscritti all' elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall' oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte». Alla luce di quanto detto, l' esigenza della tutela della concorrenza non può ritenersi «surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt' altra attività rispetto a quella oggetto della procedura». D' altra parte gli atti di gara non contenevano neanche una motivazione in ordine alla scelta di invitare il pregresso affidatario. Motivazione «ritenuta necessaria dalla giurisprudenza, pacifica sul punto, trattandosi di deroga ad un principio generale».

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 10/09/2018 - autore STEFANO USAI


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