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Illegittimo l'affidamento sopra 40mila euro se non è stato prima pubblicato l'avviso di indagine di mercato

Illegittimo l'affidamento sopra 40mila euro se non è stato prima pubblicato l'avviso di indagine di mercato
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09
AGO 18

Per affidamenti pari o superiori ai 40mila euro il responsabile unico del procedimento deve avviare una indagine di mercato attraverso specifico avviso pubblico al fine di individuare gli operatori - almeno nel numero minimo fissato dal codice - da consultare.

L' eventuale omissione del passaggio procedimentale rende l' affidamento illegittimo. In questo senso il chiarimento fornito con la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, n. 252/2018 che si pronuncia sull' esatta applicazione delle procedure negoziate semplificate disciplinate nell' articolo 36 del codice dei contratti. Il caso Il ricorrente ha impugnato gli atti di aggiudicazione del servizio di responsabile per la protezione dei dati rilevando che il procedimento condotto dalla stazione appaltante non è risultato rispettoso della disciplina prevista dall' articolo 36 del codice dei contratti - che dispone in tema di procedure negoziate semplificate sotto soglia comunitaria - e delle linee guida dell' Autorità nazionale anti corruzione n. 4. La stazione appaltante, con gli atti impugnati, ha aggiudicato direttamente l' appalto di importo superiore ai 40mila euro avviando una «negoziazione» direttamente con un unico candidato (poi risultato, evidentemente, affidatario) invece di pubblicare uno specifico avviso di indagine di mercato al fine di individuare il numero dei competitori minimo stabilito dal comma 2, lett. b) dell' articolo 36 del codice. Comma che prevede, per la fascia di importo - per servizi e forniture - comprese tra i 40mila euro e il sotto soglia comunitario (entro i 221mila euro) l' obbligo di «consultare», ove esistenti, «per i servizi e le forniture (...) almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici». Il mancato coinvolgimento di questi operatori e la stessa omissione dell' avviso pubblico, secondo la censura, ha reso il procedimento illegittimo e da annullare. La decisione Dagli atti del procedimento - e nonostante la determinazione adottata dalla stazione appaltante - è emerso effettivamente che l' affidamento si è risolto in una assegnazione diretta dell' appalto senza alcuna negoziazione con altri operatori economici. Questo comportamento, si legge nella sentenza, si pone in netto contrasto oltre che con la norma - che come detto impone l' indagine di mercato ai fini del reperimento dei soggetti con cui negoziare - con le stesse linee guida n. 4 dell' autorità nazionale anti corruzione che precisano in che modo deve svolgersi il procedimento e lo stesso contenuto minimo dell' avviso pubblico finalizzato ad ottenere le manifestazioni di interesse da parte degli appaltatori interessati al procedimento. In particolare, le linee guida puntualizzano che il responsabile unico deve assicurare «l' opportuna pubblicità dell' attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici». Il responsabile unico deve quindi pubblicare un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione deve essere «stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni». La circostanza che la fase della consultazione sia stata completamente omessa rende illegittimi gli atti adottati ed a nulla è valso un laconico richiamo all' urgenza di procedere (ai sensi dell' articolo 63 del codice dei contratti) considerato che della stessa non è stata fornita alcuna prova concreta. La deroga al dato normativo del codice avrebbe dovuto essere giustificata in modo congruo dal Rup mentre, in realtà è apparsa del tutto incompatibile «dovendosi considerare che l' esenzione dall' obbligo di pubblicazione appare consentita solo "nella misura strettamente necessaria" ad affrontare la specifica situazione emergenziale» e non per far fronte a carenze organizzative/funzionali dell' amministrazione appaltante.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 09/08/2018 - autore STEFANO USAI


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