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Affidamento degli incarichi legali, il Consiglio di Stato suggerisce maggiore discrezionalità

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08
AGO 18

È necessario affidare i singoli patrocini legali disciplinati dall' articolo 17, comma 1, lettera d) del codice dei contratti, benchè esclusi dall' applicazione delle procedure generali, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità.

Lo ha ribadito il Consiglio di Stato con il parere n. 2017/2018 ( si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 agosto ). La Commissione speciale condivide con l' Autorità l' idea che il rispetto di questi principi imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista, evitando scelte totalmente fiduciarie che potrebbero sconfinare nell' arbitrarietà. Le indicazioni dell' Anac Ciò premesso, nel parere si forniscono alcune precisazioni in merito alla procedura indicata dall' Anac nella bozza di linee guida posta in consultazione nel 2016. In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Inoltre, i criteri di selezione devono essere imperniati sulla valutazione del curriculum professionale, valorizzando l' esperienza e la competenza tecnica, nonché la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione.
Si riducono gli spazi per una comparazione di tipo economico, configurabile solo in caso di sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali, in un' ottica di «equo compenso» sostenuta in particolare dal Consiglio nazionale forense. Resta fermo peraltro l' obbligo in capo al responsabile del procedimento di verificare attentamente la congruità della spesa necessaria per il ricorso al legale esterno, come ribadito a più riprese dalla magistratura contabile; si veda in tal senso la ricostruzione dell' istituto operata dalla Corte dei conti, sezione per l' Emilia Romagna, delibera n. 35/2018 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 21 febbrai o). Competenza e rotazione L' ampia enfasi assegnata nel parere al principio di competenza induce il Consiglio di Stato ad affievolire la portata del principio di rotazione che caratterizza invece la generalità degli affidamenti.
È un tema centrale in dottrina e in giurisprudenza, che in prospettiva potrebbe essere riconsiderato all' interno del Codice dei contratti. Si suggerisce infatti all' Anac di rivedere il punto 3.1.3. nella parte in cui è individuato quale criterio prioritario per l' individuazione del professionista già inserito nell' elenco quello di rotazione; il Consiglio di Stato propende per un' attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura e delle caratteristiche del professionista. «Cio permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalita che mai può essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo eresa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione». In sostanza, le amministrazioni recuperano ampi margini di discrezionalità rispetto alla bozza Anac, ferma restando la necessità di esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere un determinato professionista. Ciò in conformità anche all' orientamento giurisprudenziale prevalente che ha già in precedenza segnalato l' incompatibilità degli incarichi in esame con una normale procedura di stampo selettivo (Consiglio di Stato, sezione V, 11 maggio 2012 n. 2730).
Conclusioni In definitiva, appare evidente la volontà del Consiglio di Stato di ricondurre gli incarichi in esame - in quanto «appalti esclusi» - a procedure diverse e meno gravose di quelle previste dall' articolo 36 del Codice per gli appalti «non esclusi», alla luce di quella che è verosimilmente la ratio dell' esclusione. In questa ottica forse si sarebbe potuto andare oltre, rendendo facoltativa fino alla soglia di 40.000 euro, la procedura piuttosto farraginosa degli elenchi e consentendo agli enti di ricorrere all' istituto dell' affidamento diretto, pur adeguatamente motivato, come avviene per tutti gli altri servizi. In ogni caso il parere ha l' indubbio merito di restituire agli enti un margine minimo di autonomia in un ambito decisionale particolarmente importante e delicato come quello della difesa in giudizio. Queste considerazioni ci rimandano al tema della natura delle linee guida Anac, ritenute non vincolanti dal Consiglio di Stato, che tuttavia ammonisce gli enti a non discostarsi da tali "buone prassi" a meno di fornire adeguata motivazione ( parere 1767/2016 ). A questo punto l' ultima parola spetta all' Anac che dovrà fornire alle amministrazioni indicazioni finalmente chiare ed esaustive.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 08/08/2018 - autore MARCO MORDENTI


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