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Ammessa l'immediata impugnazione della clausola del bando di gara che prevede un prezzo eccessivamente basso

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AGO 18

L' operatore economico che non ha presentato la domanda può impugnare la clausola del bando di gara che prevede il prezzo eccessivamente basso. Lo stabilisce il Tar Reggio Calabria con la sentenza n. 418 del 16 luglio 2018 . Il caso Il casus belli si riferisce ad una gara di forniture. L' operatore economico che agisce dinanzi al Giudice amministrativo della Calabria contesta l' importo fissato a base di gara. L' avviso pubblicato dalla Stazione appaltante viene impugnato perché impone condizioni negoziali tali da rendere il rapporto contrattuale economicamente non conveniente e «matematicamente» in perdita.

La censura è condivisa dal Giudice amministrativo che approvando la ricostruzione dei costi illustrata dalla società ricorrente evidenzia come, nel caso concreto, l' ostacolo alla partecipazione alla gara abbia natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunità).

La decisione Nel caso di specie il Giudice amministrativo afferma che l' abnorme base d' asta fissata viola il principio della concorrenza effettiva fissato dall' articolo 95, comma 1, del Codice degli appalti («i criteri di aggiudicazione garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva»), nella misura in cui incoraggia il singolo partecipante a formulare non l' offerta migliore ma quella meno seria. La qualità delle prestazioni costituisce principio cardine del nuovo Codice degli appalti. E le stazioni appaltanti debbono garantire la concreta attuazione del principio in questione, sia nella fase di scelta del contraente (articolo 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), sia anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (articolo 30, comma 1, Dlgs 50/2016).

Il potere discrezionale della Pa di definire l' importo a base d' asta non è dunque libero od assoluto, dovendo essere contestualizzato o filtrato attraverso una corretta analisi di mercato ed una attenta valutazione dei prezzi. Esso è sindacabile attraverso il parametro della logicità e ragionevolezza dell' azione amministrativa. Quindi, spiega la sentenza in esame, la determinazione del prezzo a base d' asta può essere «criticata» ed il prezzo di gara dev' essere necessariamente collegato a quello di mercato quando determini un' effettiva alterazione della concorrenza o, come è accaduto nella vicenda affrontata dalla decisione in esame, quando ingeneri una falsa rappresentazione della concorrenza producendo effetti deleteri per il mercato, ancor più pericolosi in quanto destinati a durare nel tempo. Al fine del decidere il Tar Calabria ha richiamato la distinzione - valorizzata anche dalla giurisprudenza meno recente (Cassazione civile, Sezione II, 28 agosto 1993, n. 9144) - tra vendita a prezzo vile e vendita a prezzo irrisorio o simbolico.

Ed a tal riguardo ha evidenziato che l' esistenza di un divario, anche considerevole, tra il valore di mercato del bene venduto e il prezzo pattuito non è di per sé incompatibile con la causa del contratto di compravendita. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, avuto modo di precisare che nell' ipotesi in cui risulta concordato un prezzo obiettivamente non serio o perché privo di valore reale e perciò meramente apparente o simbolico o perché programmaticamente destinato nella comune intenzione delle parti a non essere pagato il contratto è nullo per mancanza di un elemento essenziale; viceversa, nell' ipotesi in cui sia pattuito un prezzo di gran lunga inferiore all' effettivo valore di mercato del bene compravenduto o fornito, la conseguenza non sarà l' invalidità del contratto per difetto di causa ma una diversa qualificazione giuridica della fattispecie negoziale, che potrà essere ascritta a seconda dei casi a diverse categorie negoziali (si veda Cassazione civile, Sezione I, 4 novembre 2015, n. 22567).

Infine il Tar si è soffermato sulla questione relativa al diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento dell' appalto «a titolo gratuito». A tal riguardo il Giudice amministrativo calabrese, pur non rinnegando a priori la sua configurazione (se non altro per alcune categorie di affidamenti quali gli appalti pubblici di servizi (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4614 del 2017) o di lavori (articolo 20, Dlgs n. 50 del 2016), laddove alla previsione di un prezzo simbolico o addirittura nullo può effettivamente corrispondere un' utilità economica in senso lato (ad esempio il ritorno di immagine) diversa da quella meramente finanziaria) ha precisato che nel campo delle forniture, qualsiasi ne sia l' oggetto, l' eventuale gratuità della causa può essere ugualmente dedotta e valorizzata dalle Amministrazioni aggiudicatrici solo qualora venga ricondotta ai «tipi» contrattuali espressamente previsti dall' ordinamento (ad esempio: contratto di sponsorizzazione ex articolo 19, Dlgs n. 50 del 2016) e ciò proprio al fine di scongiurare scelte non del tutto trasparenti che finiscano per tramutare affidamenti formalmente onerosi in affidamenti sostanzialmente gratuiti e quindi sine causa .

 

a cura di "Quotidiano Enti Locali e PA del Il Sole 24ore"  del 02/08/2018 - autore GIOVANNI F. NICODEMO


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