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Illegittima la revoca se l'irregolarità del Durc emerge dopo l'aggiudicazione definitiva della gara

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LUG 18

Solo le irregolarità del Durc rilevate in fase di ammissione alla gara legittimano il potere di «esclusione» della stazione appaltante mentre, le irregolarità sopravvenute dopo l' aggiudicazione, impongono di valorizzare le possibilità di regolarizzazione (articolo 30, comma 5, del codice). È questa la statuizione contenuta nella sentenza n. 36/2018 del Tar Valle d' Aosta.

La vicenda In una procedura di aggiudicazione «dei servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo e interventi di protezione civile», la stazione appaltante, dopo l' aggiudicazione definitiva dell' appalto ha scoperto una irregolarità nel versamento dei contributi Inps da parte della aggiudicataria. L' ente ha quindi avviato la comunicazione di revoca dell' aggiudicazione, fondandola sulla irregolarità contributiva, richiamando quanto disposto dall' articolo 80 del codice dei contratti. Inoltre ha disposto l' incamerato della cauzione e la contestuale segnalazione all' Anac.
Il provvedimento di esclusione viene prontamente impugnato dalla ricorrente e risulta determinante, ai fini della soluzione del contenzioso, la motivazione centrale delle censure ovvero che l' articolo 80, e in specie, la causa di esclusione per irregolarità del Durc ai sensi del comma 4, trova applicazione solamente nella fase «pubblicistica» del procedimento amministrativo che porta alla eventuale aggiudicazione dell' appalto e non anche in fase successiva.
La decisione È interessante la posizione espressa dal tribulale, soprattutto nel momento in cui chiarisce che le fattispecie che determinano le esclusioni (articolo 80 del codice dei contratti) «possono venire in esame ai fini dell' adozione di un provvedimento di annullamento d' ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all' aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all' aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme» di riferimento.
Durante il procedimento amministrativo (nella cosiddetta fase pubblicistica) l' articolo 80 trova diretta applicazione e impone alla stazione appaltante «di escludere le imprese partecipanti in presenza dei presupposti analiticamente e tassativamente indicati dalla norma medesima». Solo in questa fase quindi, come previsto dall' articolo 80, comma 6, «per adottare un provvedimento di esclusione, è sufficiente la dimostrazione che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o nel corso della gara si sia verificata una delle situazioni, di cui ai commi 1, 2, 4 e 5». Ma, una volta aggiudicato l' appalto, qualora «le fattispecie "escludenti" sorgano successivamente» al momento dell' aggiudicazione «non viene più in gioco la tutela della par condicio tra le imprese, ma solo l' interesse della Pubblica amministrazione a stipulare il contratto con un soggetto affidabile e credibile, avendo riguardo all' adempimento degli obblighi previsti dalla legge e dal contratto medesimo».
E nell' ottica di questa affidabilità, ai fini dell' adozione di un provvedimento di revoca, la rilevanza delle diverse situazioni "escludenti" previste dall' articolo 80 «non è identica potendo incidere su questo giudizio, ad esempio, la possibilità, per l' aggiudicataria, di emendare la situazione medesima». Nella fase successiva al procedimento amministrativo, che si chiude con l' aggiudicazione, la stazione appaltante pertanto deve valutare la possibilità di adottare un provvedimento di annullamento in autotutela che si fonda su diversi presupposti - rispetto al potere di esclusione - (articolo 21 della legge 241/90) contemperandoli con la possibilità di "proseguire" con la stipula del contratto.
Le ragioni addotte a sostegno della revoca, «devono rivelare la consistenza e l' intensità dell' interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell' atto originario; la motivazione della revoca deve essere profonda e convincente, nell' esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell' interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole». In questo caso, il provvedimento di revoca non ha considerato questi aspetti risultando addirittura fondato sulla violazione dell' articolo 80 che, invece, come detto trova lo spazio applicativo nella sola (prima) fase di tipo amministrativo. Una volta intervenuta l' aggiudicazione, le sopravvenute irregolarità del Durc devono indurre la stazione appaltante a valorizzare le possibilità di regolarizzazione.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 20/07/2018 - autore STEFANO USAI


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