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La stazione appaltante non può abbandonare una procedura declassandola a indagine di mercato

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LUG 18

Secondo il Tar Campania, Napoli, sezione V, sentenza n. 4611/2018 , l' avvio di una procedura negoziata senza pubblicazione di bando caratterizzata dalla previa pubblicazione di un avviso a manifestare interesse impone precisi vincoli alla stazione appaltante che non può discrezionalmente decidere di "abbandonare" il procedimento declassandolo a mera indagine di mercato.

La questione Una stazione appaltante aveva pubblicato sul proprio portale «un avviso di indagine di mercato», manifestando chiaramente l' intenzione di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, secondo l' articolo 63, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016, per l' affidamento della fornitura di materiale medico/sanitario. In adesione alla richiesta dell' avviso, il ricorrente aveva presentato la propria manifestazione di interesse e, in seguito a espressa richiesta della stessa stazione appaltante, aveva prodotto la propria offerta, «completa di tutta la documentazione richiesta dalla lettera d' invito, precisando che il materiale oggetto di fornitura era di produzione» della ditta espressamente indicata nell' avviso pubblico. Trascorso oltre un anno da questi fatti, il ricorrente presentava istanza alla stazione appaltante per conoscere l' epilogo del procedimento. Contro il silenzio dell' amministrazione, l' appaltatore aveva deciso di proporre ricorso evidenziando che - nella lettera di invito - «pur trattandosi di procedura attivata in via d' urgenza, ex artt. 63 e ss. del D. Lgs 50/2016, la stessa non risultava tuttavia ancora conclusa, in violazione non solo delle disposizioni di cui agli artt. 35 e ss. del T.U. 50/2016 ma anche dei termini di conclusione del procedimento previsti dalla L. 241/1990». Nelle difese, la stazione appaltante si è limitata a replicare di aver proceduto semplicemente ad avviare «un' indagine conoscitiva, ai sensi dell' art. 66 del D. Lgs 50/2016» ritenendo pertanto di non avere alcun vincolo. L' obbligo di concludere il procedimento di gara Il ricorso è fondato. La stazione appaltante non può discrezionalmente declassare/derubricare la propria attività amministrativa e, come nel caso di specie, qualificare una procedura negoziata vera e propria - a cui ha fatto seguito anche la lettera di invito a presentare offerta - come una semplice escussione/verifica delle condizioni di mercato. Nella stessa lettera d' invito, rileva il giudice, «si precisava che il plico avrebbe dovuto contenere due distinte "Buste", siglate e firmate sui lembi di chiusura, delle quali una contenente la "documentazione amministrativa" e l' altra "l' offerta economica", e che la ditta avrebbe dovuto indicare anche il tempo massimo di validità dell' offerta (non inferiore a 180 giorni) nonché i tempi di consegna della fornitura». Ne consegue che, come già chiarito dalla stessa sezione in altra analoga controversia, «l' Amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento avviato con un provvedimento espresso che desse conto delle eventuali ragioni ostative al mancato perfezionamento della procedura ovvero del mancato affidamento della fornitura in favore della ricorrente». Per come è stato strutturato il procedimento, caratterizzato da una prima fase esplorativa - con richiesta di manifestazione di interesse a partecipare alla successiva competizione - e da una lettera di invito a presentare offerta in plico sigillato, non v' è dubbio che in questo modo si sia dato inizio a una gara, con conseguente necessità di definizione/conclusione «con un provvedimento finale espresso, in base ai principi generali stabiliti dall' art. 2 della L. n. 241 del 1990». Pertanto, la stazione appaltante è stat intimata - oltre alla condanna al pagamento delle spese di giudizio - a riavviare il procedimento giungendo anche all' adozione di un provvedimento espresso e quindi, a concludere la procedura avviata nel rispetto dei canoni di buona fede e lealtà amministrativa.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 18/07/2018 - autore STEFANO USAI


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