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Serve il ricorso per fermare il capitolato d'appalto che viola la clausola sociale

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LUG 18

La violazione della clausola sociale negli appalti non dà luogo alla nullità del capitolato speciale ma alla sua illegittimità, con la conseguente necessità di far valere il vizio attraverso l' impugnazione.

Lo afferma la quinta sezione del Consiglio di Stato con l a sentenza n. 4040/2018. Il fatto e il diritto Un operatore economico, ritenendo anomala l' offerta presentata dal concorrente, ha proposto ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, accolto dal Tar Liguria che ha ritenuto illegittima l' applicazione al personale tutelato dalla clausola sociale del Ccnl multiservizi e non quello dei metalmeccanici in godimento. Riferimento normativo è l' articolo 30, comma 1, del codice dei contratti secondo cui il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal codice stesso, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell' ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
La continuità dei rapporti Sulla base di questi principi, nel caso di specie il capitolato speciale d' appalto ha impegnato i concorrenti a utilizzare in caso di aggiudicazione gli stessi operatori del precedente affidatario, allo scopo di mantenere i livelli occupazionali e le condizioni contrattuali, per il periodo di durata del servizio, a condizione che il numero e la qualifica degli stessi fossero armonizzabili con l' organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico organizzative previste per l' esecuzione del contratto. Il capitolato ha inoltre previsto l' applicazione del contratto dei metalmeccanici e la continuità del personale con la conseguente conservazione delle medesime discipline economiche, normative e retributive. Se questi erano gli oneri imposti dalla stazione appaltante negli atti di gara, assume la quinta sezione, il costo del personale doveva essere calcolato facendo riferimento a quel Ccnl specifico, in quanto l' operatore non ha facoltà di garantire le stesse condizioni in sede di contratto individuale di lavoro.
Nullità vs annullabilità Ma il ricorrente insiste ed eccepisce la nullità del capitolato per contrasto con l' articolo 50 del codice, che non consente di imporre all' appaltatore uno specifico contratto. Tesi che non trova parimenti conforto nella sentenza, secondo cui la violazione dell' articolo 50, letta alla luce dell' articolo 21-septies della legge 241/1990, non dà luogo alla nullità del capitolato ma semplicemente alla sua illegittimità, «con la conseguente necessità di far valere il vizio attraverso il consueto rimedio impugnatorio». La nullità del provvedimento è infatti tassativamente legata alla mancanza degli elementi essenziali, al difetto assoluto di attribuzione, alla violazione o elusione del giudicato e agli altri casi espressamente previsti dalla legge. Ipotesi nelle quali non è consentito rinvenire il prospettato contrasto con l' articolo 50, che pertanto può in astratto determinare un "classico" vizio di illegittimità por violazione di legge ex articolo 21-octies, comma 1, cui è possibile porre rimedio attraverso il ricorso al giudice amministrativo.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 17/07/2018 - autore AMEDEO DI FILIPPO


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