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Sempre illegittima l'aggiudicazione con turbativa d'asta

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LUG 18

La presenza di fondati sospetti circa la sussistenza del reato di turbativa d' asta in base all' articolo 353 del codice penale costituisce un presupposto sufficiente a giustificare l' annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della stazione appaltante. È questo il principio affermato dal Tar Lazio con la sentenza n. 7272/2018 .

Il caso Nel 2014 l' Aeronautica Militare affidava ad un' impresa i lavori di ampliamento della mensa sottufficiali dell' Aeroporto di Centocelle. Nell' ambito di un procedimento penale - che vedeva coinvolti, tra gli altri, anche il direttore tecnico dell' impresa aggiudicataria della predetta gara, nonché un funzionario della stessa stazione appaltante - il Giudice penale emetteva un decreto di sequestro della documentazione della gara: conseguentemente, l' Amministrazione sospendeva le operazioni di avvio dell' appalto e - dopo il rinvio a giudizio il direttore tecnico dell' impresa aggiudicataria e la condanna del funzionario pubblico per il reato di turbativa d' asta - disponeva l' annullamento della gara, con contestuale segnalazione del fatto all' Anac ai sensi dell' articolo 8 del Dpr n. 207/2010. Dopo l' archiviazione del procedimento penale avviato nei confronti del direttore tecnico dell' aggiudicataria - rilevante ai fini della responsabilità amministrativa della società, ai sensi del Dlgs n. 231/2001 - l' impresa impugnava il provvedimento di annullamento della gara ma, con la sentenza in rassegna, il Tar Lazio ha dichiarato infondato il relativo ricorso.
La decisione La pronuncia in esame sottolinea che la presenza di fondati sospetti in ordine alla sussistenza della turbativa d' asta punita ex articolo 353 c.p. costituisce un presupposto assolutamente sufficiente a giustificare l' annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della stazione appaltante (sul punto viene richiamata la pronuncia del Tar Campania, Salerno, n. 76/2005). Nel caso di specie, peraltro, tali sospetti si erano addirittura tradotti in un accertamento giurisdizionale avviato avanti al Giudice penale, con la conseguenza che le determinazioni a suo tempo assunte dalla Pa per l' aggiudicazione della gara dovevano ritenersi sicuramente illegittime per violazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione dei concorrenti. L' appalto in esame, infatti, risultava irreparabilmente pregiudicato dall' attività fraudolenta posta in essere dal funzionario della stazione appaltante successivamente condannato, con la conseguente illegittimità dell' aggiudicazione disposta dalla stessa Amministrazione: ed infatti, la violazione di principi cardine dell' evidenza pubblica - quali la libera concorrenza e la par condicio e correttezza nelle procedure di gara - configura sempre, indiscutibilmente, il vizio di legittimità della violazione di legge.
Secondo il Tar Lazio a nulla rileva, peraltro, la circostanza che l' unico amministratore dell' impresa aggiudicataria fosse stato destinatario, alla fine del procedimento penale, di un provvedimento di archiviazione, mentre la sentenza di condanna posta a fondamento dell' annullamento della gara riguardava soggetti del tutto estranei all' organizzazione dell' impresa: il giudizio sotteso all' annullamento d' ufficio, avendo avuto ad oggetto la legittimità degli atti di gara, prescindeva infatti dall'«imputabilità soggettiva» del vizio in concreto riscontrato. Per la pronuncia in esame, inoltre, non poteva rilevare il fatto che la sentenza penale di condanna pronunciata a carico del funzionario pubblico non fosse ancora passata in giudicato, in quanto, secondo un orientamento interpretativo consolidato, il Giudice amministrativo può utilizzare come fonte del proprio convincimento anche le prove raccolte nel giudizio penale conclusosi con sentenza, ancorché non dotata di autorità di giudicato, e può ricavare gli elementi di fatto da tale pronuncia ma anche dagli altri atti del processo penale, a condizione che tali risultanze probatorie siano sottoposte ad un autonomo vaglio critico (così Consiglio di Stato n. 1833/2012; Tar Abruzzo n. 301/2016; Tar Sicilia, Palermo, n. 1175/2014; Tar Toscana n. 1706/2013).
Ma - prosegue il Tar Lazio - se una sentenza penale non passata in giudicato può essere rilevante ai fini probatori in sede giurisdizionale a maggior ragione tale sentenza può essere considerata rilevante in sede amministrativa ai fini dell' adozione di provvedimenti di annullamento della gara. La società ricorrente lamentava, infine, anche l' illegittimità del provvedimento di annullamento della gara nella parte in cui vi si attribuiva rilevanza alla confessione resa da un soggetto totalmente estraneo all' organizzazione societaria dell' impresa aggiudicataria. Secondo la pronuncia in esame, nondimeno, l' esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti atti ad evidenziare l' esistenza di un disegno preordinato ad indirizzare l' assegnazione della gara è sempre idonea a determinare l' illegittimità dell' aggiudicazione: quando emergono elementi probatori certi ed inequivocabili attestanti la sussistenza di condotte di turbativa d' asta idonee ad inficiarne la validità, infatti, la legittimità dell' intervento in autotutela è dimostrata dall' esistenza di un quadro indiziario anche solo «qualificato» e risulta legittima, a maggior ragione, in presenza di un quadro probatorio «definito».
La ricorrente impugnava, da ultimo, la segnalazione dei fatti trasmessa all' Anac ai sensi dell' articolo 8 del Dpr n. 207/2010 ma il ricorso dell' impresa è stato rigettato dal Tar Lazio anche sotto tale profilo: secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, la segnalazione all' Anac, oltre a costituire un obbligo per la stazione appaltante, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, in quanto non dotato di autonoma lesività, posto che gli eventuali vizi essere possono fatti valere solo in via derivata mediante l' impugnazione del provvedimento finale dell' Autorità di settore, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Consiglio di Stato, n. 5331/2017; Tar Campania, Napoli, n. 2267/2017; Tar Lombardia, Milano, n. 719/2016; Tar Lazio, Roma, n. 2129/2015).

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 17/07/2018 - autore ILENIA FILIPPETTI


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