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Legittimo escludere l'impresa per avvalimento «frazionato» se lo prevede il bando di gara

Legittimo escludere l'impresa per avvalimento «frazionato» se lo prevede il bando di gara
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LUG 18

La stazione appaltante può porre limiti all' avvalimento (al «prestito» di requisiti speciali da altre imprese) escludendo che il partecipante alla gara possa utilizzare forme di avvalimento «frazionato» (ovvero che possa avvalersi di più imprese). In ogni caso, l' eventuale clausola del bando deve essere impugnata tempestivamente e non contestualmente al provvedimento di esclusione.

Si possono sintetizzare così i principi contenuti nella sentenza del Tar Sicilia, Palermo, sezione III, n. 1151/2018 . La vicenda Il ricorrente aveva lamentato alcune illegittimità compiute dalla commissione di gara arrivando a impugnare anche alcuni provvedimenti dell' organo valutatore. Sul punto il giudice ha chiarito che i provvedimenti della commissione di gara per i quali è ammissibile l' impugnazione sono solamente quelli oggetto di pubblicazione. Non è impugnabile quindi, per espressa previsione normativa, la cosiddetta proposta di aggiudicazione che la commissione predispone per il responsabile unico del procedimento per le ulteriori verifiche e l' aggiudicazione definitiva. Sono impugnabili, invece, i provvedimenti di esclusione e/o ammissione, eventualmente, adottati dalla commissione di gara in quanto soggetti a pubblicazione ai sensi dell' articolo 29 del codice dei contratti. Una ulteriore censura del ricorrente ha riguardato il divieto, stabilito dalla stazione appaltante, di utilizzare l' avvalimento frazionato ovvero la possibilità dell' appaltatore di ottenere il "prestito" di requisiti tecnico/organizzativi/finanziari da parte di più imprese. Secondo il ricorrente tale previsione contenuta nella legge di gara doveva intendersi come limitata ad una specifica categoria di qualificazione (OS24) e non anche ad altre. Da notare che la commissione di gara, in un primo momento - non accorgendosi dell' errore - aveva ammesso l' appaltatore nel procedimento di gara per poi escluderlo nella fase successiva. La decisione Il giudice non ha condiviso i rilievi sollevati puntualizzando che la legge di gara, nel chiarire che «Il concorrente potrà avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione» - non soltanto non ha posto alcuna limitazione, ma ha effettuato un espresso riferimento «a ciascuna delle categorie richieste». A ragionare diversamente si ammetterebbe una interpretazione della clausola del bando di gara, «in aperto contrasto con il suo tenore letterale». Sotto il profilo giuridico, inoltre, in sentenza si legge che «sulla base della pacifica giurisprudenza intervenuta sulla questione () pur non essendo in linea generale vietato la possibilità di ricorrere all' avvalimento frazionato», in questo caso è esclusa per decisione della stazione appaltante «in relazione a una specifica gara». E più precisamente, l' avvalimento frazionato è stato escluso, per ciascuna delle categorie di qualificazione. Pertanto, la decisione del ricorrente di avvalersi in modo "frazionato" in relazione alla categoria OG1 ha violato la clausola del bando, ed avrebbe dovuto comportarne l' esclusione dalla gara. Circostanza verificatasi non in fase di ammissione ma nella fase successiva di apertura delle offerte. Per quanto riguarda l' impugnazione della clausola che esclude dal bando, per pacifica giurisprudenza, sarebbe dovuta avvenire a decorrere dalla sua conoscenza e non successivamente.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 11/07/2018 - autore STEFANO USAI


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