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Appalti, la clausola sociale non può dettare le scelte del nuovo affidatario

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LUG 18

La clausola sociale sugli atti di gara è legittima sul piano costituzionale e comunitario se permette una ponderazione con il fabbisogno di personale per l' esecuzione del nuovo appalto e con le autonome scelte imprenditoriali.

Lo afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 3471/2018 chiamata a pronunciarsi in merito all' esclusione di un operatore economico per il mancato rispetto della clausola sociale prevista dal bando. Il caso Nella fattispecie, l' offerta presentata dall' appellante prevedeva l' assunzione di un numero di addetti al servizio oggetto di appalto non corrispondente all' elenco allegato alla documentazione di gara, che includeva anche due dirigenti coordinatori. La stazione appaltante, e con essa i giudici di primo grado, hanno dato alla clausola sociale un' interpretazione rigida, tale da imporre la conservazione di tutto il personale utilizzato dall' impresa uscente. Palazzo Spada non condivide però questa portata cogente. Una formulazione del genere si pone in contrasto con i principi nazionali e comunitari su concorrenza e libertà d' impresa, garantita dall' articolo 41 della Costituzione. La clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere applicata in armonia con l' organigramma del nuovo operatore economico, e con le sue scelte imprenditoriali. Le regole L' articolo 50 del Codice degli appalti, che la disciplina, precisa che la clausola sociale è volta a «promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato» nel rispetto, comunque, dei principi dell' Unione Europea. È proprio l' automatismo nell' assorbimento indiscriminato di tutto il personale prima impiegato a contrastare con i principi comunitari. Non c' è un obbligo generalizzato di riassunzione dei lavoratori alle dipendenze dell' appaltatore uscente. L' esigenza di mantenimento dei livelli occupazionali non può limitare l' operatore economico nel realizzare l' appalto utilizzando una «minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare ai fini competitivi nella procedura di affidamento». Inoltre, l' impegno "sociale" è affidato alle previsioni contrattuali e attiene quindi alla fase di esecuzione dell' appalto e non dell' aggiudicazione, nè risulta presidiato dalla sanzione espulsiva. Una diversa accezione restringe la platea dei partecipanti e si presente lesiva della concorrenza e del diritto di libertà di iniziativa economica. Le indicazioni dei giudici Per giurisprudenza maggioritaria, nonché per l' Autorità anticorruzione, la clausola sociale deve essere interpretata come una priorità nell' assorbimento del personale uscente e non un obbligo di assunzione, dovendo essere armonizzata con la libera scelta imprenditoriale che tiene conto di una molteplicità di fattori, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. La clausola di «salvaguardia sociale», quale forma di tutela occupazionale e espressione del diritto al lavoro, si configura quindi costituzionalmente legittima se si «contempera con le strategia aziendali frutto di quella libertà di impresa». Il livello di protezione «occupazionale» deve insomma trovare un punto di equilibrio tra tutela sociale e economica.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 03/07/2018


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