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L'indagine di mercato non impegna le scelte sull'affidatario

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LUG 18

L' indagine di mercato, a differenza della procedura negoziata, non impone alcun vincolo alla stazione appaltante sulla scelta dell' affidatario sostanziandosi in una "analisi" delle condizioni di mercato e delle pattuizioni contrattuali praticabili.

In questo senso, l' indagine si distingue dal procedimento di scelta del contraente vero e proprio - pur nella fattispecie "semplificata" della procedura negoziata - che implica una valutazione comparativa delle offerte ed impone il rispetto dei principi classici della gara. Lo spiega il Tar Calabria nella sentenza n. 340/2018 .
La vicenda La stazione appaltante pretendeva la dichiarazione di inammissibilità del ricorso presentato dall' appaltatore che - aderendo ad un avviso pubblico (qualificato, peraltro erroneamente, come consultazione di mercato) - si era visto escluso dalla possibilità di partecipare alla competizione con l' asserzione che si era in presenza, in realtà, di una semplice indagine di mercato non vincolante per la stazione appaltante.
Il giudice ha rilevato che l' avviso era piuttosto riconducibile a una sorta di "bando" informale finalizzato ad ottenere non tanto delle manifestazioni di interesse ma piuttosto delle vere e proprie offerte con tanto di prescrizione sui requisiti richiesti per la partecipazione alla successiva fase ad inviti. Fase da cui, sulla base di una erronea interpretazione dei requisiti di partecipazione da parte della commissione di gara, il ricorrente è stato escluso. Il fatto consente al giudice un' attenta analisi delle diverse fattispecie, in particolare della consultazione preliminare, dell' indagine di mercato e della, vera e propria, gara ufficiosa.
La decisione Si legge in sentenza che le "consultazioni preliminari di mercato" non costituiscono un procedimento contrattuale ma sono state delineate dal legislatore come "una semplice prefase di gara, non finalizzata all' aggiudicazione di alcun contratto". Le consultazioni - disciplinate nell' articolo 66 del Codice dei contratti - servono ad acquisire una serie di elementi/dati tecnici che il Responsabile unico può utilizzare per preparare gli atti della gara e, anche, per la decisione sul procedimento contrattuale da utilizzare.
Senza creare posizioni di rendita, naturalmente, per gli appaltatori che spontaneamente prestano le proprie conoscenze tecniche. In ogni caso, prosegue il giudice, "la partecipazione alla consultazione preliminare non costituisce condizione di accesso alla successiva gara e, anzi, in alcuni casi può risolversi nella successiva incapacità a contrarre con l' amministrazione aggiudicatrice". L' indagine di mercato è invece l' istituto preordinato "esclusivamente a conoscere l' assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale". Non solo, la stazione appaltante, al pari delle consultazioni preliminari, potrebbe anche decidere di operare diversamente rispetto alle indicazioni ricevute.
Le conseguenze Per esempio, nel caso delle indagini di mercato, il Rup potrebbe anche suggerire al proprio dirigente/responsabile del servizio l' avvio di una gara "classica" piuttosto che una procedimento semplificato riconducibile all' articolo 36 del Codice dei contratti. La procedura negoziata integra invece un autentico procedimento di scelta del contraente e pur contenendo in sé gli elementi dello "strumento conoscitivo" delle condizioni tecniche del mercato, "implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara".
Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha fatto ricorso ad una "semplice" indagine di mercato che, non determinando alcun vincolo, non legittima l' appaltatore escluso dalla successiva, eventuale, competizione "al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l' appaltante". Diverso, ovviamente, è il caso in cui si avvii una procedura ufficiosa con valutazione comparativa delle offerte. Procedimento che impone il rispetto dei principi classici della gara come, invece, non avvenuto nel caso trattato. Con conseguente legittimazione al ricorso per l' illegittima esclusione e "annullamento degli atti gravati nella parte in cui hanno escluso la ricorrente dalla fase di negoziazione".

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 03/07/2018


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