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Codice dei contratti e Subappalto, nelle Direttive Europee nessun limite

Codice dei contratti e Subappalto, nelle Direttive Europee nessun limite
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GIU 18

Le leggi dello Stato devono essere rispettate da tutti, anche dal Governo. Così non è stato se prendiamo in considerazione il tema codice dei contratti.

Dimostriamo l’assunto con uno dei tenti esempi riscontrabili nel testo del Codice stesso che, ricordiamolo è stato predisposto dal Governo con un decreto legislativo in attuazione della legge delega approvata dal Parlamento. Orbene nella legge delega (legge 28 gennaio 2016, n. 11) non viene detto nulla in merito a possibili limitazioni del subappalto mentre il primo dei principi e criteri direttivi specifici cui avrebbe dovuto rispettare il decreto legislativo di attuazione della legge delega (vedi lettera a), comma 1, art. 1) avrebbe dovuto essere quello del “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive”.
Basta scorrere il testo delle tre direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE per capire che nelle stesse non c’è alcuna limitazione al subappalto mentre al comma 2 dell’articolo 105 del Codice dei contratti è stato inserito come terzo periodo la frase “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture” che pone un limite massimo al subappalto disattendendo, di fatto, il primo dei principi dettati dal Parlamento che il Governo avrebbe avuto l’obbligo di rispettare.
Sul problema del subappalto arriva per ultima l’Ordinanza 11 giugno 2018, n. 3553del Consiglio di Stato che chiede alla Corte di Giustizia Ue di pronunciarsi sulle limitazioni italiane in materia di subappalto con il reale rischio che i limiti previsti all’articolo 105 del Codice dei contratti vengano dichiarati contrari ai principi di libera concorrenza.
In verità l’Ordinanza fa riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 118 del previgente d.lgs. n. 163/2006, che al comma secondo prevede che la quota subappaltabile non può essere superiore al 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, mentre al comma quarto stabilisce che l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento ma ricordiamo che le suddette limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta dall’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 e sono poi confluite nelle varie leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici (art. 34 legge n. 109 del 1994, art. 118 d.lgs. n. 163 del 2005 e art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016); si tratta di disciplina di particolare rigore che trova origine nella consapevolezza che il subappalto, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali.
Nel diritto dell’Unione Europea le previsioni espresse in materia di subappalto sono contenute nell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, e nella previgente analoga disciplina dell’art. 25 della direttiva 2004/18; ma risultano rilevanti, in termini più generali, anche gli artt. 49 e 56 del TFUE sulla libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione europea.
Tra l’altro, in materia di limiti al subappalto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è già pronunciata, con riferimento alle previgenti direttive 2004/17 e 2004/18:

Il non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto e del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha imposto al Consiglio di Stato di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE dell’art. 118 commi 2 e 4 del previgente codice dei contratti pubblici, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18 ma, ovviamente, si tratta di un rinvio pregiudiziale anche dell’articolo 105 del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016.
Il rinvio pregiudiziale si riferisce al limite del 30 per cento, non previsto dalla direttiva 2004/18, che impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
Tra l’altro:

 

A cura di LavoriPubblici.it del 18/06/2018 - autore arch. Paolo Oreto


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