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Contenuti specifici e impegni di garanzia concreti, la guida dell' Anac sull'avvalimento

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GIU 18

Le stazioni appaltanti devono analizzare accuratamente i contenuti del contratto tra operatore economico e impresa ausiliaria in caso di utilizzo dell' avvalimento.

L' Anac ha pubblicato la raccolta ragionata dei pareri resi nel 2017 sull' avvalimento e sul soccorso istruttorio, fornendo uno strumento che consente di analizzare le principali problematiche relative ai due istituti. La guida La guida consente anzitutto di individuare gli elementi che devono essere indicati necessariamente nel contratto di avvalimento, per poter consentire all' amministrazione di valutare l' effettività del prestito dei requisiti. In alcuni pareri, infatti, l' Anac ha precisato che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente anzitutto l' oggetto, ossia la specificazione in dettaglio delle risorse e dei mezzi prestati dall' ausiliaria all' operatore economico concorrente. Il particolare atto pattizio, inoltre, deve precisare nei suoi contenuti la durata e ogni altro utile elemento ai fini dell' avvalimento, che consenta di evidenziarne l' effettiva valenza nel rapporto tar i due soggetti. L' importanza della specificità dei contenuti nell' accordo che formalizza l' avvalimento è stata sancita anche dall' inserimento dell' ultimo periodo del comma 1, articolo 89, del codice dei contratti pubblici, che prevede la nullità del contratto di avvalimento che non contiene la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall' impresa ausiliaria. Proprio in forza di questa norma, in alcuni pareri l' Anac ha ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l' operatore economico che aveva presentato un contratto di avvalimento eccessivamente generico e, pertanto, nullo, quindi inidoneo a definire il prestito dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. L' interpretazione è sostenuta anche dalla giurisprudenza amministrativa, che sta formando un orientamento recente molto restrittivo, del quale le stazioni appaltanti devono tener conto. Su questa linea si è espresso per esempio il Tar Lombardia-Milano, sezione IV, con la sentenza del 22 gennaio 2018 n. 157 , nella quale ha evidenziato che la genericità delle clausole di un contratto di avvalimento ne rende l' oggetto indeterminato e indeterminabile, comportando quindi la nullità radicale del patto. La situazione, pertanto, comporta che il concorrente risulti privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento (dal momento in cui ha presentato l' istanza di partecipazione alla gara) e debba quindi essere escluso dalla gara. L' avvalimento di garanzia La guida dell' Anac fornisce in alcuni pareri che chiariscono anche le peculiarità dell' avvalimento di garanzia, riferibile ai requisiti di capacità economico-finanziaria (in particolare al«prestito» del fatturato). In questa ipotesi l' avvalimento si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali come il fatturato e il bilancio, non implicando necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell' organizzazione dell' impresa, con la conseguenza che risulta possibile che essi non siano specificati nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, a meno che non siano rispondenti a un interesse concreto della stazione appaltante, quale desumibile dall' indicazione del requisito stesso. L' autorità precisa anche che per evitare che il prestito di questi requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l' impegno dell' avvalsa sia a diventare un garante dell' impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Anche su questo profilo la giurisprudenza amministrativa ha recentemente rafforzato le linee interpretative sull' avvalimento di garanzia, in particolare con l' intervento del Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza del 15 gennaio 2018 n. 187 , nella quale chiarisce che, diventando di fatto l' impresa ausiliaria un garante dell' ausiliata, proprio in ragione della funzione di garanzia assolta dal contratto non è necessario che venga specificato in esso e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante la quantificazione delle risorse finanziarie oggetto dell' impegno finanziario mediante il riferimento a specifici beni patrimoniali o indici materiali. 

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 04/06/2018 - autore ALBERTO BARBIERO


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