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Legittimo il bando che premia chi frena i subappalti

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MAG 18

La clausola del bando di gara che premia con un punteggio aggiuntivo l' offerta dell' operatore che subappalta di meno non è discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo lo scopo di scoraggiare uno strumento per sua natura idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell' appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo.

Lo afferma il Tar Piemonte son la sentenza n. 578/2018. I motivi del ricorso La vicenda riguarda una gara per l' affidamento del servizio di recapito postale delle bollette e dei solleciti di pagamento, affidata con il criterio dell' offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tra i criteri di aggiudicazione c' è l' assegnazione di un punteggio per i concorrenti che si avvalgono della facoltà di subappaltare parte del servizio in misura inferiore al massimo consentito. È stata impugnata la determinazione di aggiudicazione definitiva del servizio e la clausola del bando che premia la minor quota affidata in subappalto in quanto: viola il divieto di commistione tra elementi attinenti alla capacità tecnica dell' impresa e quelli relativi alla qualità dell' offerta; avendo a oggetto un elemento di valutazione a carattere automatico, non doveva essere conoscibile dalla commissione giudicatrice nel corso della fase di valutazione delle offerte tecniche; l' elemento premiante la minor quota subappaltata costituisce un criterio che restringe fortemente la concorrenza e dissimula il divieto di subappalto; come tale ostacola l' accesso al mercato da parte delle Pmi. La legittimità della clausola Il Tar di Torino ha dichiarato infondato il ricorso su tutta la linea. Circa la commistione tra criteri di ammissione e criteri di valutazione della offerta tecnica, i giudici hanno affermato che questa si verifica solo quando per la partecipazione alla gara si richieda all' operatore economico di possedere un certo criterio che poi venga utilizzato anche per l' attribuzione di un punteggio tecnico. A proposito della violazione del principio di segretezza, il giudizio sull' offerta tecnica può essere influenzato dalla anticipata conoscenza di elementi diversi da quelli di natura strettamente economica, ma ciò non è avvenuto nel caso di specie. Relativamente alla asserzione secondo cui la valorizzazione del minor ricorso al subappalto sarebbe discriminatoria e limitativa della concorrenza, il Tar sostiene che qualsiasi impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all' avvalimento, istituti che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara. A differenza di questi ultimi, il subappalto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, ma «realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro». Per questo la clausola che scoraggi il ricorso al subappalto non è idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l' intero territorio da servire. Tanto più che la norma di gara non ha vietato il subappalto ma incoraggiava a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Il subappalto Il legislatore europeo guarda con sospetto la pratica del subappalto, sostengono i giudici di Torino, ritenendolo fonte di problematiche, non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni. «Non stupisce - si legge nella sentenza - che una stazione appaltante possa guardarvi con diffidenza». Tenuto anche conto, conclude, che la sua attrattività è legata, per i subappaltatori, alla mancanza di una responsabilità diretta nei confronti della stazione appaltante a fronte della possibilità di percepire direttamente i compensi; per i contraenti principali, al fatto di non volersi legare ad altri operatori cui rendere conto mediante una associazione o un raggruppamento temporaneo. Sono proprio questi aspetti meno "commendevoli" a rendere il subappalto uno strumento idoneo ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare. E, per converso, sono gli stessi a renderlo sospetto al legislatore europeo e a quello nazionale, in modo che le clausole dei bandi di gara che ne limitano l' utilizzo sono guardate con favore e godono di una sorta di preferenza che sembra rafforzarne la valenza anche nei confronti del giudice amministrativo.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 28/05/2018 - autore AMEDEO DI FILIPPO


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