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«Sì» al responsabile unico nelle commissioni di gara, ma non può fare il direttore esecutivo

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MAG 18

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione terza, con sentenza n. 2835 /2018 , si è espresso in merito all' ipotesi di incompatibilità del Rup quale membro nelle Commissioni giudicatrici.

Il caso La vicenda trae origine da un ricorso, relativo ad una gara per l' affidamento di servizi assistenziali, proposto da una cooperativa per ottenere la riforma di una sentenza del Tar Lombardia - Sez. staccata di Brescia (Sezione seconda), che aveva parzialmente accolto le eccezioni relative alla incompatibilità di due membri della commissione di gara. Più precisamente, parte ricorrente ha contestato, in primo grado, la nomina, quale Presidente, del responsabile dell' area Gestione del territorio della Centrale unica di committenza della Valle Trompia, e la nomina, quale membro della commissione, del Responsabile dell' area Servizi alla persona del Comune interessato, in nome e per conto del quale era stata effettuata la procedura, il quale aveva approvato l' aggiudicazione definitiva della gara ed era stato, altresì, indicato come direttore dell' esecuzione del contratto. Con riferimento a quest' ultimo, l' appellante ha contestato la valutazione di incompatibilità resa dal Tar, ai sensi dell' articolo 77, comma 4, del Dlgs n. 50 del 2016, sulla base della circostanza che il citato funzionario era stato indicato, nel bando di gara, quale futuro «Direttore dell' esecuzione del contratto», così come il convincimento del Giudice di primo grado che la successiva sostituzione con altro funzionario, nella predetta qualifica, non avrebbe fatto venir meno l' incompatibilità, perché al momento delle valutazioni egli risultava, a tutti gli effetti, direttore dell' esecuzione del contratto. La decisione Il Consiglio di Stato, nel merito, ha abbracciato la tesi proposta dalla società appellante, secondo cui il citato comma 4, dell' articolo 77, prevede che l' incompatibilità dei commissari sia relativa agli incarichi svolti prima dell' ambito della procedura oggetto dell' affidamento ed, altresì, determina la successiva incompatibilità per coloro che abbiano fatto parte di una commissione valutatrice a ricoprire un ruolo tecnico amministrativo in sede di esecuzione del contratto; per cui la partecipazione del funzionario alla Commissione avrebbe eventualmente viziato solo l' attribuzione ed il futuro svolgimento delle funzioni di Direttore dell' esecuzione. Secondo il Collegio, nella procedura di gara in questione, non ricorreva alcuna incompatibilità tra le funzioni di responsabile unico del procedimento (Rup) e quelle di componente della Commissione (si veda anche Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del 23 ottobre 2012, n. 5408). In più, in virtù del regime transitorio da applicarsi al caso di specie, si doveva dar rilievo all' articolo 10, comma 2, del Dlgs n. 163/2006, ai sensi del quale il Rup «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente Codice () che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti», per cui ben può svolgere, nella medesima procedura di gara, anche le funzioni di componente della Commissione. Tale precetto, del resto, è stato confermato anche dal comma 4 dell' articolo 77 del nuovo Codice degli appalti, che recita «la nomina del Rup a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura». Conclusioni Ne consegue, secondo i Giudici di Palazzo Spada, che la nomina del Rup nella Commissione giudicatrice non pone ex ante una preclusione assoluta e di principio. La nomina nella Commissione giudicatrice ex articolo 77 determina solo una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare, successivamente, le funzioni del Direttore dell' esecuzione. Di conseguenza, risulta del tutto corretto l' operato del Comune, che ha proceduto alla nomina di un' altra funzionaria per lo svolgimento delle funzioni di Direttore dell' esecuzione, al fine di rimuovere l' incompatibilità dell' altro dipendente, derivante dalla sua partecipazione alla Commissione di gara.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 25/05/2018 - autore CARMELO BATTAGLIA E DOMENICO D' AGOSTINO


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