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Illegittima la clausola sociale che impone il tipo di contratto di lavoro

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MAG 18

Il Tar Lombardia, sezione IV, con la decisone n. 936/2018 , ha affermato il principio secondo il quale la clausola sociale prevista nel bando di gara, secondo l' articolo 50 del Dlgs 50/2016, non comporta alcun obbligo per l' impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.


La vicenda La controversia nasce dall' impugnazione di una procedura aperta per l' aggiudicazione di contratti per la somministrazione di lavoro a tempo determinato. Secondo i ricorrenti la clausola sociale, così come formulata nel bando di gara impugnato, è illegittima in quanto non si limita a garantire il mantenimento in organico dei lavoratori già impiegati presso il gestore uscente, ma impone l' obbligo specifico di assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori in forze presso l' esecutore del servizio uscente. In questo modo la clausola sociale si tradurrebbe in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelete imprenditoriali degli operatori economici. La tesi della stazione appaltante fonda, invece, la legittimità della clausola sociale su quanto disposto dall' articolo 3 della legge regionale della Regione Lombardia 26/2017 che prevede la facoltà di «assorbire, compatibilmente con la gestione efficiente dei lavori e servizi da affidare e con la libera organizzazione di impresa prescelta dall' imprenditore subentrante, il personale adibito all' esecuzione del lavoro o allo svolgimento del servizio oggetto dell' affidamento ... mantenendo i diritti acquisiti dai lavoratori sulla base dei contratti nazionali, regionali e territoriali», nonchè sul protocollo d' intesa stipulato tra la Regione Lombardia e le organizzazioni sindacali confederali del 8 marzo 2017, richiamato nel bando di gara e sull' articolo 31 del contratto collettivo nazionale di lavoro per la categoria delle agenzie di somministrazione e lavoro in vigore (categoria cui appartengono i ricorrenti).
La decisione I giudici affermano, invece, che una clausola sociale che non si limiti ad assicurare i livelli occupazionali, ma che si traduca in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia del contratto di lavoro da stipulare, è contraria alla oramai costante interpretazione giurisprudenziale delle norme nazionali e comunitarie.  Sul punto, da una parte la Corte di giustizia dell' Unione europea (Grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/08 ; sezione IX, 18 settembre 2014, causa C -549/13 ) ha sostenuto che le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperare l' applicazione dei principi di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di concorrenza e di libera impresa; dall' altra la Corte costituzionale (sentenza n. 68/2011) ha affermato l' illegittimità costituzionale dell' articolo 30 dellla legge regionale 4/2010 della Regione Puglia, nella parte in cui la disposizione censurata non si limita a prevedere «il mantenimento in servizio di personale» già assunto ma stabilisce in modo automatico e generalizzato «l' assunzione a tempo indeterminato» del personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria dell' appalto. Del resto la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che nelle gare pubbliche la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai pricipi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alle gare e limitando ultroneamente platea dei partecipanti , nonche della libertà di impresa riconosciuta e garantita dall' articolo 41 della Costituzione.
La tutela del livello occupazionale Pertanto, l' obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell' appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l' organizzazione di impresa prescelta dall' imprenditore subentrante; i lavoratori che non trovano spazio nell' organigramma dell' appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall' appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali. Nè si deve affermare che l' obbligo di assunzione previsto dalla clausola sociale, la cui ratio risponde alla tutela del livello occupazionale dei lavoratori, possa variare in ragione della specifica fonte da cui trae origine, anche laddove l' obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva; l' obbligo di assunzione va invece in ogni caso armonizzato con l' organizzazione d' impresa dell' imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, sezione III, 5 maggio 2017 n. 2078 ; sezione V, 1 7 gennaio 2018 n. 272). 

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) - autore Loredana Bracchitta


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