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Nuovo stop al responsabile dell'ufficio nella commissione di gara

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04
MAG 18

È illegittima la commissione di gara il cui presidente è anche responsabile dell' ufficio comunale, il quale ha redatto e sottoscritto il bando.

Nel continuo stop and go dei giudici amministrativi sulla questione della incompatibilità tra e funzioni di Rup e quelle di membro della commissione di gara, questa volta ha la peggio la stazione appaltante che, con la sentenza n. 952/2018 , si vede annullata dal Tar Calabria la procedura di gara, con conseguente obbligo di rinnovo a partire dalla nomina della commissione stessa. Il fatto Lo schema è sempre lo stesso: l' operatore escluso ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di una gara relativa ai lavori di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza, l' efficientamento energetico e il completamento di un edificio scolastico, eccependo la violazione dell' articolo 77 del Dlgs 50/2016 per incompatibilità tra la carica di presidente alla commissione di gara e il responsabile unico del procedimento che, in qualità di dirigente dell' ufficio tecnico del Comune, ha redatto e approvato il bando di gara. I giudici calabresi ritengono fondato il ricorso, pur riconoscendo che la questione delle incompatibilità «ha dato luogo a notevoli contrasti interpretativi, tanto da aver indotto il legislatore ad intervenire sul punto in sede del cd. Correttivo», che rimette la nomina del Rup quale membro della commissione a una valutazione legata alla singola procedura. La violazione In base ai precedenti di giurisprudenza, il Tar Calabria ha escluso ogni automatismo nell' individuare l' incompatibilità tra le funzioni, purtuttavia al criterio dell' efficacia predilige quello della tutela della trasparenza e della terzietà dell' attività demandata alla commissione, cui è assegnata la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti. Esigenze preminenti che «inducono a ritenere - nel termini in cui si esprime la sentenza - comunque illegittima la sua composizione qualora la parte interessata dia concreta dimostrazione dell' incompatibilità sotto il profilo dell' interferenza nella specifica gara». Dimostrazione a dir poco pleonastica nel caso di specie, in quanto il bando di gara era stato redatto e sottoscritto dal responsabile dell' ufficio tecnico comunale, poi nominato presidente della commissione di gara, il quale ha partecipato anche alle attività propedeutiche alla approvazione del progetto esecutivo. Il principio Come messo più volte in evidenza su questo Quotidiano, il principio di separazione tra l' organo che predispone il regolamento di gara e quello chiamato ad applicarlo, cui è informato il regime di incompatibilità secondo l' articolo 77 del Codice dei contratti, è fonte continua di contenziosi, che si concludono in favore della stazione appaltante o dell' operatore economico ricorrente a seconda dell' indirizzo prescelto dal giudice interpellato. Contrasti a cui doveva porre rimedio il correttivo al Codice, ma che evidentemente non è riuscito nell' intento. In effetti, nella versione emendata dell' articolo 77 è stato superata la rigida separazione tra la funzione di Rup e quella di membro della commissione - su cui anche l' Anac aveva molto insistito - rinviando a una valutazione legata alla singola procedura. Lo stesso Tar Calabria esclude ogni automatismo nell' individuare l' incompatibilità tra le funzioni, ma se questo poi si traduce nel privilegiare comunque la terzietà della commissione, peraltro senza che nella stessa si faccia cenno alle ragioni che hanno portato la stazione appaltante a questa scelta, significa tornare a sancire l' incompatibilità tra le funzioni per il solo fatto che il Rup abbia in qualche modo messo le mani nei documenti di gara. Il ruolo del Rup Un ossimoro giuridico, dunque, che rischia di spogliare di qualsiasi significato il comma 4 dell' articolo 77 del Codice (La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura) e che, con un eccesso di formalismo, espone al pericolo di rendere potenzialmente illegittime le procedure di gara non per già carenze strutturali ma per la diversa interpretazione di un principio che, alla luce dell' esperienza, da un lato non appare tra gli strumenti più efficaci della strategia anticorruzione, dall' altro è facilmente aggirabile sia formalmente (e legittimamente) - il Rup nominato segretario della commissione - sia in via informale - la partecipazione alle valutazioni delle offerte tecniche, effettuate in sedute riservate - garantendo comunque al responsabile unico una presenza nelle operazioni di gara tale da influenzarne gli esiti. Una «doppiezza» del tutto vana, se non pericolosa per la corretta azione amministrativa, che pretende un chiarimento normativo che metta d' accordo i giudici amministrativi e che, in quanto pensata per difendere dagli attacchi corruttivi, può essere più correttamente espressa nei piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 03/05/2018 - autore AMEDEO DI FILIPPO


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