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Chi approva il bando non può essere nella commissione aggiudicatrice

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APR 18

Si conferma l' approdo giurisprudenziale che ritiene illegittima la partecipazione del dirigente/responsabile del servizio alla commissione di gara per l' aggiudicazione dei "propri" appalti.

Diventa determinante, secondo il Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, sentenza n. 815/2018 , stabilire se vi sia o meno apporto decisionale sulla definizione delle regole della gara. L' apporto decisorio, come l' approvazione della legge di gara, per ciò stesso determina incompatibilità senza ulteriore prova a carico dell' appaltatore interessato.
La questione L' aspetto interessante, e assai frequente, è che la doglianza è stata incentrata sul fatto che il responsabile del servizio fosse al contempo anche responsabile unico del procedimento, responsabile unico del procedimento. L' incompatibilità è stata sollevata in relazione a questo «profilo» considerato che il funzionario non avrebbe potuto svolgere il ruolo di garante della procedura e allo stesso tempo anche applicare le "regole" della legge di gara e/o effettuare la verifica sulla potenziale anomalia. Il giudice, correttamente, non prende in considerazione l' aspetto evidenziato ma la circostanza che, nel caso di specie, il Rup altri non era che il responsabile del servizio che ha approvato il bando di gara e, pertanto, le varie «regole» di partecipazione e aggiudicazione dell' appalto.
La decisione Proprio quest' ultimo aspetto, della totale assenza di terzietà del responsabile del servizio (a prescindere dalla circostanza che fosse o meno il responsabile unico del procedimento) - che pare il punto nodale dell' incompatibilità stabilita nel primo periodo del comma 4 dell' articolo 77 del Codice - fa emergere l' illegittima composizione del collegio che deve valutare le offerte. In sentenza si legge che pur prescindendo da ogni «astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità» la stazione appaltante deve sempre valorizzare l' aspetto «fattuale» e «concreto del livello di coinvolgimento del Rup nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara». Se il responsabile unico del procedimento non ha svolto alcun ruolo decisionale - in sostanza non ha approvato la legge di gara ma ha predisposto solo la proposta per il proprio responsabile del servizio - un problema di compatibilità non si pone, fermo restando che nella determinazione di nomina occorrerà darne debita motivazione.
E la necessità di una motivazione in tal senso, «risiede, oltretutto, nell' esistenza di un principio di separazione tra soggetto che predispone il regolamento di gara e soggetto chiamato a concretamente applicarlo e che costituisce regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, essendo costante in giurisprudenza l' affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l' interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi "prepara" quegli atti e chi deve "valutare" le offerte presentate dai diversi concorrenti a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi».
Diverso è il caso di chi abbia approvato, pertanto, le regole della gara - ed è questo il caso del dirigente/responsabile del servizio - che, proprio per questa ragione, non può anche "pretendere" di applicarle. Pertanto, la coincidenza tra responsabile del servizio/responsabile unico del procedimento determina, necessariamente, una situazione di incompatibilità «non occorrendo» tra l' altro, «che colui che censuri la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull' esito della gara». Per effetto di quanto, il giudice ha annullato l' aggiudicazione. Si veda anche l' articolo già pubblicato sulla medesima e annosa questione.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 16/04/2018  - autore STEFANO USAI


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