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Nel contratto di avvalimento prevale l'impegno sostanziale

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APR 18

Il contratto di avvalimento deve essere interpretato senza formalismi tenendo conto dell' impegno effettivamente assunto dalla parti.

Questa considerazione è desumibile dal la sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 2102/2018 in cui si chiarisce - in modo utile anche per l' attività istruttoria del responsabile unico del procedimento - che nell' avvalimento non è necessario che l' impegno contrattuale dell' ausiliario faccia riferimento a «beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione». È sufficiente che dalla dichiarazione «emerga l' impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità».
La censura Il ricorrente ha impugnato la sentenza del 11307/2017 del Tar Lazio che non avrebbe rilevato la carenza di contenuti del contratto di avvalimento presentato dal raggruppamento controinteressato ammesso a una «gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all' acquisizione del servizio di lavanolo» occorrente alle Asl del Lazio, articolata in 8 lotti. Secondo la censura, nel contratto di avvalimento non risultavano declinate in modo «compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». Il giudice di primo grado ha respinto l' assunto precisandone il contrasto rispetto all' orientamento giurisprudenziale secondo cui «nell' ipotesi in cui l' impresa ausiliaria metta a disposizione i richiesti requisiti finanziari (avvalimento di garanzia), non è necessario che nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante siano minuziosamente indicate le strutture organizzative messe a disposizione». Il giudice d' appello è stato chiamato quindi a pronunciarsi sulla questione della determinatezza o determinabilità dell' oggetto del contratto di avvalimento.
La decisione Rilevato che il requisito «prestato» era quello del fatturato concernente i servizi analoghi a quelli oggetto di gara, il Consiglio di Stato ha rammentato l' orientamento giurisprudenziale che riduce la rilevanza «formale» del contenuto del contratto di avvalimento. Per effetto dell' intervento dell' Adunanza Plenaria ( Consiglio di Stato, n. 23/2016 ) ora «gli impegni assunti dall' impresa ausiliaria devono essere determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento». L' impegno istruttorio del Rup deve quindi verificare se il contratto contenga clausole «atte univocamente a fondare il "trasferimento", in capo all' impresa ausiliata degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito». E, nel caso di specie, ben risultava l' impegno dell' ausiliaria sulla responsabilità solidale (con l' ausiliata) nei confronti della stazione appaltante in merito alle prestazioni oggetto dell' appalto «a garanzia della quale» si legge ancora in sentenza, «sovviene, la solidità finanziaria "cumulata" delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico».
Ciò che rileva, infine, è la circostanza che la garanzia si correla «all' affiancamento, all' impresa concorrente e priva (in parte) dell' esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell' esperienza) di cui quella concorrente è manchevole». Questa carenza, appunto, viene a essere compensata attraverso l' obbligo - assunto con la stipula del contratto di avvalimento - di «assicurare all' impresa ausiliata l' assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell' appalto». Si tratta di obblighi, puntualizza il giudice d' appello, che non necessariamente devono essere esplicitati in una clausola ad hoc ma che possono ricavarsi agevolmente «dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all' esecuzione delle prestazioni contrattuali» che le imprese assumono attraverso la stipulazione del contratto di avvalimento.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 11/04/2018 - autore STEFANO USAI


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