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Per l'avvalimento «infragruppo» è sempre necessario il contratto

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26
MAR 18

Il nuovo Codice elimina alcune facilitazioni probatorie nel caso dell' avvalimento «infragruppo» pretendendo non più una semplice dichiarazione sostitutiva, che attesta il sotteso legame giuridico tra ditte, ma imponendo il contratto tra ausiliaria e ausiliata. In questo senso, il Consiglio di Stato, sezione VI, con la sentenza n. 907/2018 .

Le censure La ricorrente censura la sentenza di primo grado ( Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, n. 99/2017 ) evidenziando l' erronea interpretazione della disciplina dell' avvalimento nel caso di partecipazione alla gara di imprese appartenenti al medesimo gruppo. La vicenda, da parte del giudice di primo grado, veniva risolta - per semplificare - alla luce della norma pregressa e non di quella dell' attuale Codice dei contratti. Secondo il pregresso decreto legislativo 163/2006 (articolo 49, comma 2, lettera g) «nel caso di avvalimento nei confronti di un' impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto (di avvalimento) l' impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi» previsti dalla normativa antimafia.
Il censurante sottolinea, l' erronea aggiudicazione e l' esigenza di riformare la sentenza del primo giudice constatato che, durante le fasi della procedura contrattale «non sono stati prodotti né il contratto di avvalimento, né una dichiarazione unilaterale (o altro titolo negoziale), provenienti dall' impresa ausiliaria () con cui quest' ultima si fosse assunta l' obbligo di fornire alla prima il requisito in oggetto e di mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto». Tali documenti, inoltre, non risultano essere stati acquisiti in sede di soccorso istruttorio.
La decisione Il giudice condivide la censura tracciando la sostanziale differenza tra la pregressa disposizione (articolo 49 del decreto legislativo 163/2006) e l' attuale previsione che disciplina l' avvalimento nell' articolo 89 del Codice. Secondo quanto si legge in sentenza, «l' art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell' art. 49, comma 2, lettera g), dell' abrogato d.lgs. n. 163/2006, che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo». L' impresa avvalsa - con la dichiarazione - doveva specificare il tipo di collegamento societario, di una dichiarazione unilaterale dell' impresa ausiliaria o di un altro titolo costitutivo di una obbligazione già precedentemente assunta dall' impresa ausiliaria nei confronti della concorrente. Obbligazione il cui contenuto non poteva che sostanziarsi nella «messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell' appalto».
La stessa giurisprudenza ha infatti sottolineato che ai sensi dell' articolo 49, comma 5, del Dlgs 163/2006 - cui oggi corrisponde l' articolo 89, comma 5, del Dlgs 50/2016 -, «l' impresa concorrente e l' impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, e la dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione (v. in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810)». In sostanza, la pregressa dichiarazione - oggi non più sufficiente - aveva la funzione di sostituire la documentazione che deve certificare l' assunzione «dell' obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa» documentava «l' esistenza di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami» societari.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 26/03/2018 - autore STEFANO USAI


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