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Fuori gara solo con illecito certo

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02
MAR 18

Per la valutazione degli illeciti antitrust come causa di esclusione dalle gare di appalto occorre fare riferimento all' inoppugnabilità del provvedimento sanzionatorio e non alla mera irrogazione della sanzione.

È quanto suggerisce l' Autorità garante della concorrenza e del mercato nel parere AS 1474 (pubblicato sul bollettino del 18 febbraio 2018) e riguardante le linee guida dell' Autorità nazionale anticorruzione n. 6 inerenti i gravi illeciti professionali. L' attenzione dell' Agcm si sofferma in particolare sulla parte delle linee guida Anac che citano come elemento indiziale di illecito professionale l' essere stato destinatario di «provvedimenti esecutivi dell' Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare». Si tratta di provvedimenti che si sostanziano in sanzioni e le linee guida Anac precisano che la stazione appaltante potrà eventualmente disporre l' esclusione del concorrente all' esito di un contraddittorio e valutando anche eventuali misure di self-cleaning adottate dall' operatore idonee a dimostrare la sua integrità o affidabilità nell' esecuzione dell' affidamento, nonostante l' esistenza di una causa ostativa. Nessun automatismo, quindi, ma una valutazione caso per caso. L' Authority presieduta da Giovanni Pitruzzella esprime una valutazione positiva rispetto alla scelta compiuta dall' Anac di individuare negli illeciti antitrust ipotesi di gravi illeciti professionali idonei a determinare l' esclusione di un concorrente da una gara. Infatti, ad avviso dell' Autorità della concorrenza, «una simile ipotesi, oltre che conforme alla normativa europea, appare idonea ad assicurare un adeguato effetto di deterrenza nella commissione di illeciti antitrust nell' ambito di gare pubbliche». Però l' Agcm rileva un profilo di criticità nel passaggio delle linee guida Anac in cui si attribuisce rilievo al provvedimento meramente «esecutivo» dell' Autorità - e non più ai «provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato» come recitava la precedente versione delle Linee guida. La criticità viene collegata al contenuto del comma 10 dell' articolo 80 del codice appalti che ha fissato la durata della causa di esclusione in tre anni decorrenti dalla data del suo «accertamento definitivo». E in questo caso, si legge nel parere, si deve fare riferimento a quanto ha osservato il Consiglio di stato nel parere n. 2286/2016 che ha individuato la data «non già del fatto ma del suo accertamento giudiziale definitivo». Da qui la proposta dell' Agcm, «per evitare una proliferazione del contenzioso e continui effetti sulle gare in corso derivanti dal possibile esito divergente dei giudizi», di individuare la data dell' accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell' Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell' intervenuta inoppugnabilità dell' accertamento da parte dell' Autorità (nell' ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo (in caso di impugnazione). Infine nel suo parere l' Agcm suggerisce, ai fini della valutazione di comportamenti di self-cleaning anche ad elementi quali la sostituzione del management responsabile dell' illecito (anche accompagnato dall' avvio di azioni di responsabilità nei confronti dello stesso), alla dotazione di efficaci programmi di compliance, nonché all' adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l' accertamento dell' illecito o che consentano l' accertamento di altri illeciti.

 

A cura di ItaliaOggi del 02/03/2018


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