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Appalti, la Pa può «sanare» le offerte

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MAR 18

Promosso a pieni voti il soccorso istruttorio nelle gare di appalto: lo afferma la Corte di giustizia dell' Unione europea nella sentenza 28 febbraio 2018 (cause C-523/16 e C-536/16). La pronuncia applica il regime (articolo 38 comma 2-bis Dlgs 163/2006) del precedente codice dei contratti pubblici, ma contiene principi validi anche nell' attuale versione dell' articolo 83 comma 9 del codice appalti (Dlgs 50/2016), come modificato dall' articolo 52 Dlgs 56/2017 (attuale Codice). Identica è infatti la finalità di garantire buon andamento e rapidità delle procedure, evitando la caccia all' errore, cioè la ricerca degli sbagli e delle inesattezze che potrebbero, per meri motivi formali, condurre all' esclusione dei concorrenti avversari.

La Corte di giustizia si esprime in senso favorevole anche nei confronti del soccorso istruttorio «a pagamento», meccanismo oggi (dal Dlgs 56 / 2017) non più applicabile, che prevedeva un ticket da pagare (fino a 5mila euro) per ottenere la possibilità di rettificare parzialmente atti e documenti di gara. Il ragionamento svolto dai giudici europei distingue tra rettifica, correzione e completamento dei documenti di gara, ammettendo chiarimenti e correzioni di errori materiali manifesti. Il confine da non superare è rappresentato dai requisiti richiesti espressamente dal bando di gara: questi, se non rispettati, non possono essere forniti successivamente. Occorre quindi evitare che, attraverso chiarimenti e correzioni, si costruisca una nuova offerta, alterando la par condicio tra concorrenti.
Quasi contemporaneamente a questa pronuncia, con la stessa logica i giudici amministrativi nazionali si stanno occupando del soccorso istruttorio applicato agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato 28 febbraio 2018 n. 1228). In particolare, i principi del soccorso istruttorio che la Corte di giustizia ritiene diretta proiezione di esigenze di trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento, stanno modificando anche lo stile delle sentenze nazionali, poiché quando il giudice si rende conto di essere in presenza di un errore sanabile sollecita l' amministrazione ad esercitare il soccorso istruttorio.
In tal modo, il potere di soccorso si converte in dovere di soccorso perché, prima di arrivare ad una sentenza (che si limiterebbe ad annullare la gara perché non è stato esercitato il soccorso istruttorio), è possibile che il giudice ordini all' amministrazione di riesaminare gli atti ed applicare il soccorso al concorrente che abbia fornito dati solo incompleti (Tar Napoli, ordinanza 253 / 2018; Trga Trento 5/ 2018 ). Princìpi analoghi, inoltre, si fanno strada anche in altri settori, come ad esempio nell' edilizia, dove il responsabile del procedimento può suggerire lievi rettifiche alle istanze di permesso di costruire, applicando l' articolo 6 comma 1 lettera B della legge 241/1990 e l' articolo 20 del Testo unico dell' edilizia 380/2001. Il buon andamento è infatti matrice comune di tutti i provvedimenti amministrativi.

 

A cura di Il Sole 24 Ore del 01/03/2018 pag. 23 - autore Guglielmo Saporito


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