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Appalti, inaccessibili a lite in corso i pareri legali acquisiti per la difesa dell'amministrazione

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FEB 18

Solo i pareri legali acquisiti nel corso dell' istruttoria procedimentale possono essere oggetto di accesso.

Ne restano esclusi, secondo l' ordinanza del Tar Parma 44/2018, i pareri relativi a una lite già in atto o a una fase precontenziosa o a una lite potenziale, per definire la futura strategia difensiva dell' amministrazione. Nella fattispecie il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la «revoca/annullamento» dell' aggiudicazione disposta a proprio favore, in base all' articolo 80, comma 5, lettera c) del Dlgs 50/2016, per gravi illeciti professionali. I giudici hanno accolto l' istanza di acquisizione agli atti del giudizio dei pareri legali assunti a presupposto del predetto provvedimento, essendo stata dedotta l' incoerenza di questo con gli esiti istruttori. La giurisprudenza Secondo la giurisprudenza sono sottratti all' accesso gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l' amministrazione, trattandosi di un segreto tutelato dagli articoli 622 dek codice penale e 200 del codice di procedura penale. È stato chiarito che il principio della riservatezza della consulenza legale vale nche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, dopo la definizione del rapporto amministrativo all' esito del procedimento, ma prima dell' instaurazione di un giudizio o l' avvio dell' eventuale procedimento precontenzioso. Purché il ricorso alla consulenza legale persegua lo scopo, che non coincide con quello della richiesta del parere legale, di consentire all' amministrazione di formulare la strategia difensiva, su una lite quanto meno potenziale. Di contro, è oggetto di accesso il parere richiesto al professionista con l' espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale, pur concretizzando la consulenza legale, originata da un rapporto privatistico tra professionista e cliente. Infatti esso è correlato, secondo il Tar Parma, a un procedimento amministrativo, anche solo in termini sostanziali, e pure senza essere richiamato in modo formale. Deve essere un parere che segni un passaggio procedimentale istruttorio, al quale l' organo di consultazione partecipa con un proprio contributo decisorio, e che costituisce uno degli elementi che condizionano la scelta dellìamministrazione. Le norme L' articolo 53, comma 5, lettera b) del Dlgs 50/2016 esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione, tra gli altri, ai pareri legali acquisiti per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici. Tale disposizione, che riprende l' articolo 13, comma 5, lettera c) del Dlgs 163/2006, è derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso e va interpretata in modo restrittivo. Le linee guida Anac, approvate con determinazione 1309/2016, sottraggono al diritto di accesso civico generalizzato i pareri legali, relativi al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa) in base agli articoli 2 e 5 del Dpcm 26 gennaio 1996 n. 200. Nella delibera Anac del 29 marzo 2017 n. 317 è evidenziato che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici ora in vigore rientrano nell' ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l' accesso civico generalizzato previsto dagli articoli 5 e 5-bis del Dlgs 33/2013. Pertanto, prima dell' aggiudicazione il diritto di accesso civico generalizzato può essere escluso in forza dei divieti previsti dall' articolo 53 del Dlgs 50/2016; dopo l' aggiudicazione deve essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall' articolo 5-bis, commi 1 e 2, del Dlgs 33/2013.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 22/02/2018 - autore MARIA LUISA BECCARIA


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