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Appalti con rotazione flessibile

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16
FEB 18

Il Consiglio di stato smentisce indirettamente il Tar Toscana sul tema della rotazione negli appalti.

Col parere sulle Linee guida 4 dell' Anac in merito agli affidamenti semplificati sotto soglia (disciplinati dall' articolo 36 del dlgs 50/2016), la Commissione speciale di Palazzo Spada approfondisce il delicatissimo tema del principio di rotazione, che da mesi divide in modo molto netto dottrina e giurisprudenza. Le interpretazioni sull' attuazione del principio di rotazione, infatti, oscillano da letture meno rigorose, tendenti a consentire in determinati casi, sempre con adeguata e preventiva motivazione, il reinvito all' operatore economico precedentemente affidatario, a teorie molto più rigorose, anzi radicali, secondo le quali un operatore economico non potrebbe mai partecipare a nessuna procedura di gara, di nessun genere, qualora avesse in precedenza condotto con l' amministrazione appaltante un contratto avente il medesimo oggetto. Tale posizione radicale è stata assunta di recente dal Tar Toscana, con la sentenza 2 gennaio 2018, n. 17, ove il collegio ha ritenuto che la «ratio del principio di rotazione (rappresentata dall' esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l' affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall' adesione della stazione appaltante a una convenzione Consip e dall' aggiudicazione a seguito di procedura aperta». Quindi, anche se il precedente contratto fosse derivato da una procedura totalmente rivolta al mercato ed alla concorrenza, l' operatore economico andrebbe comunque escluso da affidamenti successivi, con procedure negoziate. La Commissione speciale di Palazzo Spada la vede diversamente. Dopo aver evidenziato che il principio di rotazione sarebbe da evincere dalle direttive europee sui contratti pubblici e dallo stesso Trattato Ue (ma il parere non risolve l' antinomia tra massima apertura alla concorrenza e restrizione alla stessa derivante proprio dalla rotazione), il parere si sofferma sulla necessità di non intendere il principio in modo eccessivamente rigoroso, sì da travisare i fini del legislatore. Il Consiglio di stato, di conseguenza, apprezza il passaggio contenuto nella valutazione di impatto normativo redatta dall' Anac ad accompagnamento della bozza delle nuove Linee guida 4, ove l' autorità afferma che «la rotazione opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare». In effetti, la rotazione è un rimedio parziale alla circostanza che la stazione appaltante, invece di rivolgersi al mercato aperto, decide di rivolgersi ad un numero ristretto di operatori economici. In questo caso, la rotazione scongiura il pericolo di una rendita di posizione di colui che abbia già beneficiato di un precedente affidamento. Secondo il Consiglio di stato, quindi, coerentemente con quanto afferma l' Anac, occorre concludere per la «conseguente esclusione della applicabilità della limitazione conseguente alla rotazione nelle procedure aperte». Pertanto, la rotazione non può applicarsi laddove la stazione appaltante invece di selezionare un numero limitato di possibili partecipanti alle gare si affidi al mercato. Ciò vale non solo per le procedure aperte, ma anche per quelle «ristrette», la cui apertura al mercato è identica alle prime. Ed è da ritenere che anche laddove le amministrazioni si avvalgano delle procedure «semplificate» regolate dall' articolo 36, ma non selezionino da se stesse gli operatori (per esempio estraendoli da un albo), bensì li invitino, con avviso pubblico, a manifestare l' interesse a partecipare alla successiva negoziazione, il principio di rotazione non possa essere applicato. In ogni caso, un operatore economico che abbia ottenuto l' aggiudicazione a seguito di una procedura aperta ben difficilmente potrebbe essere legittimamente escluso da procedure negoziate in virtù della rotazione, dal momento che l' affidamento precedente non avvenne usufruendo delle opportunità derivanti da una restrizione del mercato, bensì dalla prevalenza in una competizione del tutto rispettosa dei principi di concorrenza, trasparenza e pubblicità.

 

A cura di Italia Oggi del 16/02/2018 pag. 35 - autore LUIGI OLIVERI

 


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