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Stretta sugli incarichi legali, si applicano le regole sugli appalti di servizi

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07
FEB 18

Con la deliberazione n. 4/2018/VSGO , la sezione regionale di controllo per l' Emilia Romagna della Corte dei conti torna a occuparsi della questionedell' affidamento degli incarichi di assistenza e patrocinio legale. Chiarisce la Corte che a partire dalla deliberazione n. 19/2009/PAR, della sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza contabile si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come un contratto d' opera intellettuale.

In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d' incarico non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati.
L' incarico legale è appalto di servizi La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev' essere, tuttavia, rivista, alla luce dell' entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50. A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all' articolo 17 (recante "Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi"), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l' articolo 17 richiamato recepisca direttive dell' Unione europea che, com' è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall' articolo 4 del citato decreto legislativo, l' affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
Niente carattere fiduciario della scelta dell' avvocato L' applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati conferma l' orientamento circa l' impossibilità di considerare la scelta dell' avvocato esterno all' ente come connotata da carattere fiduciario. Per prima cosa, quindi l' ente deve operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l' impossibilità, da parte del personale incardinato nell' ufficio legale, ove istituito, a svolgere l' incarico. L' affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente.
L' Anac, con delibera n.1158/2016, ha evidenziato che nell' affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte. Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della "rosa" dei soggetti selezionati, dell' importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni d' urgenza, motivate e non derivanti da un' inerzia dell' ente conferente, tali da non consentire l' espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all' affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione. Se pur è ammissibile la predisposizione di un sistema di qualificazione, è altrettanto vero che l' applicazione di una rotazione, quanto meno minima, tra i richiamati operatori qualificati e pertanto del tutto idonei al compito da affidare, rappresenta un' imprescindibile esigenza di salvaguardia dei principi di non discriminazione, concorrenzialità e buon andamento dell' azione amministrativa.
Criticità In ultimo la Corte segnala altre due aspetti problematici. Per un verso è assolutamente necessaria in materia la più ampia tutela dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza ex articolo 4 del Dlgs n.50/2016 e per attuare ciò va evitato l' effetto restrittivo della concorrenza derivante dalla limitazione temporale del termine per la presentazione delle istanze che può essere superato non prevedendo termini per la presentazione delle domande (liste aperte) ovvero contemperando la riduzione del termine di validità dell' iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l' interesse all' iscrizione nell' elenco. Per altro verso, è nulla la clausola che consente l' attività di eventuali sostituti e collaboratori non collegata ad aspetti marginali della prestazione, in quanto si pone in contraddizione con il criterio del possesso di una particolare e comprovata esperienza specifica.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 07/02/2018 - autore CARMELO BATTAGLIA E DOMENICO D' AGOSTINO


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