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«Sì» all'offerta in contrasto con la clausola sociale che pretende il riassorbimento integrale del personale

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GEN 18

La clausola sociale non può mai essere intesa come stabilita a pena di esclusione nei confronti dell' appaltatore che non vi si conforma fin dalla presentazione della propria offerta. In questo senso la pronuncia del Consiglio di Stato, sezione V, n. 272/2018 , in parte - per le implicazioni pratiche - anche innovativa.

La questione Il giudice di Palazzo Spada ha riformato la sentenza del Tar Liguria, Genova, sezione II, n. 639/2017 concernente una gara per l' affidamento del servizio di ristorazione scolastica. Secondo il giudice di primo grado, la clausola sociale inserita nel capitolato d' appalto risultava posta in termini talmente stringenti - prevendendo il riassorbimento di tutto il personale del pregresso affidatario (107 unità lavorative) - per cui non era "tollerabile" la proposta economica del ricorrente che risultava contrastante con questa pretesa. Questo anche per l' esplicita previsione della clausola del riassorbimento del personale direttamente nel contratto di settore, il contratto colletivo «Aziende del Settore Turismo - Pubblici Esercizi». In sostanza, secondo il giudice di primo grado, nel caso in cui la clausola sociale risulti prevista non solo dal capitolato speciale d' appalto ma anche dal contratto collettivo l' appaltatore non potrebbe in nessun modo disattenderla.
Il vincolo relativo della clausola sociale La sentenza del Consiglio di Stato risulta di particolare rilevanza non solo perché ribadisce la necessità che la clausola sociale venga redatta e interpretata in modo conforme all' orientamento comunitario secondo cui l' aggiudicatario non può mai ritenersi obbligato ad assumere il personale del pregresso affidatario ma, in particolare, per la circostanza che ha ritenuto ammissibile che l' operatore possa presentare una offerta economica con cui anticipa la volontà di disattenderla. E questo a prescindere dal fatto che la clausola sociale risulti anche prevista in un contratto collettivo. Il giudice chiarisce che «la latitudine applicativa degli obblighi connessi alla c.d. "clausola sociale" () confermata dalla giurisprudenza eurounitaria (si vedano Corte di Giustizia dell' Unione Europea 9/12/2004 in C-460/2002 e 14/7/2005 in C-386/2003) non varia, diversamente da quanto ritenuto dai giudici di prime cure, in ragione della fonte da cui la stessa trae origine».
L' aspetto di grande rilievo pratico è però la conferma della "validità" di una offerta economica che fin dal momento della presentazione si pone palesemente in contrasto con la clausola sociale e quindi con la precisa indicazione delle unità del personale da riassorbire. Nel caso di specie, a fronte di un previsto obbligo di riassorbire 107 unità di personale l' offerente proponeva di assorbirne 95 (poi portate a 101 in seguito al procedimento di verifica della congruità dell' offerta). In questo caso l' offerta, secondo il giudice di secondo grado, non si configura né come condizionata né come inaccettabile ma deve essere valutata ed eventualmente sottoposta a verifica di congruità ma non potrà essere esclusa per contrasto con una pretesa - l' integrale riassorbimento del personale della pregressa aggiudicataria - che si pone in contrasto con la libertà di iniziativa economica dell' appaltatore.
E a questo proposito, nella sentenza si ribadisce che «la libertà di iniziativa economica implica, di necessità, che a ciascun imprenditore sia consentito, nei limiti segnati dall' ordinamento, di organizzare la propria impresa come meglio ritiene e ciò si oppone ad un' interpretazione tale da compromettere la detta prerogativa e che privilegi una scelta fatta a monte, inevitabilmente generalizzata ed avulsa dal contesto specifico della singola organizzazione aziendale».

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 29/01/2018


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