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L'annullamento dell'aggiudicazione non rende automaticamente inefficace il contratto

L'annullamento dell'aggiudicazione non rende automaticamente inefficace il contratto
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GEN 18

Con la sentenza n. 107/2018 , il Tar del Lazio, sezione III, dopo aver accolto i motivi di ricorso e annullato l' affidamento della controinteressata in giudizio, dichiarava l' inefficacia del contratto stipultato da quest' ultima con la stazione appaltante, per violazione del termine di stand still di 35 giorni previsto dall' articolo 32, comma 9, del D.lgs n.50/2016, limitando, nel caso di specie, la decorrenza dell' inefficacia alle prestazioni ancora da eseguire.

La sentenza offre lo spunto per commentare la disciplina del rapporto tra l' annullamento dell' aggiudicazione e l' inefficacia del contratto disciplinata dagli articoli 121, 122 e seguenti del Codice di procedura amministrativa. Con l' entrata in vigore di queste disposizioni, nei casi di annullamento giudiziale dell' aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l' efficacia del contratto nel frattempo stipulato. Pertanto, l' inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell' annullamento dell' aggiudicazione, che, invece, determina solo la costituzione del potere del giudice di valutare se il contratto, in base ai criteri posti dal legislatore, debba o meno continuare a produrre effetti. Le norme europee Anche in base alla normativa comunitaria, in particolare i considerando n. 13 e 14 della Direttiva 2007/66/Ce, al fine di contrastare l' aggiudicazione di appalti mediante affidamenti illegittimi, occorre prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive. Secondo il legislatore comunitario un contratto stipulato in seguito a un' aggiudicazione illegittima dovrebbe essere considerato, in linea di principio, privo di effetti, con la precisazione che la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma da accertarsi caso per caso da parte di un organo indipendente. I presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto L' articolo 121 del codice di procedura amministrativa annovera i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto. La disposizione stabilisce che la sentenza con la quale viene disposta l' inefficacia del contratto ha un contenuto variabile e flessibile: l' inefficacia del contratto può essere temporalmente delimitata dal giudice con decorrenza dalla data del dispositivo, in via retroattiva o con decorrenza da una data anche successiva al dispositivo (articolo 122 del Cpa e, in particolare dalla proposizione «stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza»). Muovendo dalla nozione di inefficacia quale valutazione di interessi, l' istituto è stato inteso come espressione di un conflitto di interessi finalizzati, gli uni, alla realizzazione della piena efficacia del del contratto e, gli altri, all' esclusione degli stessi. La valutazione e il contemperamento tra i suddetti interessi sono rimessi all' Autorità giudiziaria, la quale deve valutarne la prevalenza sulla base dei criteri predisposti dal legislatore. Le violazioni gravi L' articolo 121 del codice, al primo comma, indica, nelle lettere da a) a d), le violazioni gravi del procedimento amministrativo al verificarsi delle quali il giudice è tenuto ad annullare l' aggiudicazione e a dichiarare l' inefficacia del contratto. Le gravi violazioni possono essere raccolte in due categorie: omessa pubblicità del bando o dell' avviso mediante il quale è indetta una gara; mancato rispetto del termine di stand still o del termine sospensivo in pendenza di processo. La sentenza in commento ha dichiarato l' inefficacia del contratto per violazione del termine di stand still di 35 giorni di cui all' articolo 35, comma 9, del codice di procdura amministrativa, limitando la decorrenza alle prestazioni ancora da eseguire. Secondo l' articolo 121, comma 1, lettera c) la violazione del termine dello stand still non comporta l' annullamento dell' aggiudicazione o l' inefficacia del contratto se non concorre con vizi propri dell' aggiudicazione (Tar lazio, Roma nn. 2388/2017 e 9058/2016), potendo altrimenti rilevare ai fini della valutazione della responsabilità e dell' applicabilità delle sanzioni alternative previste dall' articolo 123 del codice (Tar Lombardia , Brescia, n. 363/2013). Le condizioni Ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto sono necessarie tre condizioni concorrenti: la violazione del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, il pregiudizio per la possibile difesa effettiva del ricorrente, la violazione di altre regole che si traduca in vizio dell' aggiudicazione. Il termine dilatorio, infatti, anche nella prospettiva comunitaria, è funzionale a garantire l' effettività della tutela giudiziaria e quindi, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l' annullamento dell' aggiudicazione o la dichiarazione di inefficacia del contratto. È da segnalare, infine che, sotto il profilo processuale, l' attribuzione al giudice da parte del legislatore del compito di verificare la sussistenza e la consistenza dei presupposti necessari ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto, comporta una dilatazione degli oneri deduttivi che le parti devono sostenere nei rispettivi atti difensivi, in quanto esse dovranno allegare al giudice amministrativo circostanze, accertabili nel corso dell' eventuale istruttoria, che possano orientare il suo convincimento nel senso della soluzione che ogni soggetto processuale ritenga più funzionale al proprio interesse. 

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 22/01/2018 - autore LOREDANA BRACCHITTA


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