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Appalti, revoca dell'aggiudicazione provvisoria senza avvio del procedimento

Appalti, revoca dell'aggiudicazione provvisoria senza avvio del procedimento
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GEN 18

La stazione appaltante può disporre la revoca ovvero la non conferma dell' aggiudicazione provvisoria senza applicare a riguardo la disciplina prescritta dalla legge n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d' ufficio.

Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 136/2018 . Il caso Nel caso di specie la stazione appaltante aveva aggiudicato in un primo momento la gara alla ricorrente e solo successivamente, a seguito della segnalazione di altra impresa poi divenuta aggiudicataria, secondo cui all' interno dell'«ala» dei maggiori ribassi sarebbero state conteggiate separatamente due offerte che esponevano entrambe il medesimo ribasso, la stazione appaltate aveva proceduto ad annullare l' aggiudicazione provvisoria della gara alla ricorrente ed a ricalcolare la soglia di anomalia, inserendo come appaiate le due offerte di pari valore. La nuova soglia di anomalia conduceva all' aggiudicazione (prima provvisoria, quindi definitiva) della gara a favore di altra impresa. La ricorrente ha contestato sotto diversi profili la nuova aggiudicazione sostenendo tra le altre cose l' illegittimità della revoca, o non conferma, della precedente aggiudicazione provvisoria in quanto la stazione appaltante sarebbe incorsa nella violazione delle regole partecipative nell' ambito del procedimento che ha condotto all' annullamento dell' aggiudicazione provvisoria disposta a favore dell' impresa appellante. Tuttavia il motivo di ricorso è stato respinto sia dal Giudice di prime cure che dal Giudice d' appello. La decisione Con la sentenza in epigrafe i Giudici di Palazzo Spada ribadiscono che non sussiste l' obbligo di comunicare l' avvio del procedimento di revoca dell' aggiudicazione provvisoria. La decisione muove dall' assunto che in via generale, anche dopo l' aggiudicazione provvisoria della gara (che nel caso di specie costituiva l' ultimo atto di competenza della stessa a norma della legge di gara), non può negarsi il potere della Commissione di riesaminare il procedimento di gara già espletato (riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all' eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un' impresa concorrente). La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell' aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli articoli 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d' ufficio: la revoca dell' aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l' interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l' aggiudicazione provvisoria non è l' atto conclusivo del procedimento, sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca. La sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato è in linea con il precedente orientamento affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato, n. 1987, del 2 maggio 2017, ad avviso del quale laddove l' aggiudicazione è meramente provvisoria non solo non dà ancora origine ad un affidamento positivamente tutelabile in sede giudiziaria, ma neppure impone (trattandosi di meri atti endoprocedimentali) la comunicazione di avvio del procedimento in autotutela.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 22/01/2018 - autore GIOVANNI F. NICODEMO


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