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All'Adunanza plenaria la parola sul risarcimento danni per affidamento senza gara

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GEN 18

Sarà l' Adunanza plenaria a pronunciarsi sul risarcimento danni per equivalente derivante dalla perdita di chance, qualora la stazione appaltante, violando l' obbligo di gara, dia corso a un affidamento diretto dell' appalto.

Questa la motivazione in base alla quale il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 118 dell' 11 gennaio ha sospeso il giudizio sull' appello proposto dal ministero dell' Interno contro la decisione del Tar Lazio che aveva condannato il dicastero al risarcimento dei danni subiti un' impresa operante nel settore delle telecomunicazioni a causa dell' affidamento senza gara a Telecom Italia Spa dei servizi di comunicazione elettronica per il Dipartimento di pubblica sicurezza e dell' Arma dei Carabinieri per una durata di sette anni. Dal canto suo, anche l' impresa in questione contestava, con appello incidentale, la quantificazione del risarcimento operata dal tribunale amministrativo nella misura ridotta del 2 per cento dell' importo della convenzione stipulata dal ministero con Telecom, con un danno calcolato nella somma di oltre 10 milioni di euro oltre agli interessi di legge. Il punto da accertare riguardava la sussistenza dei presupposti necessari per il riconoscimento del danno derivante dalla perdita di chance, ove l' obbligo di gara venga disatteso dalla stazione appaltante nel procedimento di selezione del contraente per la fornitura di beni o servizi. Secondo alcune pronunce di Palazzo Spada il risarcimento sarebbe condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene negato dall' amministrazione per effetto di atti illegittimi. I precedenti pro e contro Per questa via, la Sezione V con la sentenza 7 giugno 2017 n. 2740, ha negato il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione a un' impresa concorrente a una procedura di affidamento illegittimamente esclusa, a causa dell' assenza di prova in ordine alla probabilità di ottenere l' aggiudicazione stessa. Non diversamente, anche il Consiglio di Stato, Sezione III, con la pronuncia n. 559/2016 ha negato il risarcimento della chance di aggiudicazione a un operatore economico che aveva impugnato un affidamento senza gara ai sensi dell' articolo 57, comma 2, lettera c), del previgente codice dei contratti. In questa occasione i giudici osservavano che l' impresa sarebbe tenuta a dimostrare «che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l' appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità». Questo - come sembra giusto che sia - per evitare che il riconoscimento del danno scatti a favore dell' impresa per il solo fatto di operare nel settore dell' appalto illegittimamente sottratto al mercato, e soltanto in ragione dell' invalida assegnazione del contratto ad altra impresa. Per contro, va detto che altre decisioni del Consiglio di Stato hanno invece riconosciuto, in analoghe circostanze di mancata indizione della gara, il risarcimento della chance vantata dall' impresa sulla base del rilievo che in caso di violazione degli obblighi di gara non è possibile formulare una prognosi sull' esito di una procedura comparativa mai svolta (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenze n. 5837/2011 e n. 1672/2014). Visioni contrapposte Si tratta di due visioni giuridiche quasi contrapposte, che valutano il quantum del danno risarcibile in base all' articolo 1223 del codice civile muovendo da punti di partenza inconciliabili. Da un lato vi è la teoria della cosiddetta «chance ontologica», che fa leva sul danno emergente inteso quale bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio. Dall' altro lato si pone la teoria "eziologica" ove la lesione della chance si configura quale lucro cessante, ossia come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile con un elevato grado di probabilità. In questi meandri dovrà muoversi l' Adunanza plenaria alla ricerca di un difficile punto di equilibrio, che metta a fuoco una posizione giuridica di equità in grado di contemperare.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 17/01/2018 - autore MICHELE NICO


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