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Affidamenti, il disciplinare non può impedire l'avvalimento cumulativo

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GEN 18

Non può essere vietato il ricorso all' avvalimento per restringere la concorrenza e impedire la partecipazione alle gare.

Il Tar Torino, con la sentenza 1/2018 , ha accolto il ricorso di un operatore economico del settore raccolta e smaltimento rifiuti, che ha impugnato il disciplinare di gara relativo a una procedura aperta per l' affidamento del servizio di igiene urbana. In questo era stabilito il divieto di avvalimento per il requisito di capacità tecnica costituito dall' aver svolto un precedente servizio, considerato «compito essenziale».
Le norme I giudici ricostruiscono la storia dell' istituto generale dell' avvalimento, che ha come finalità consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo alle imprese non qualificate di sommare le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie con quelle di altri operatori economici. Esso si applica anche se non espressamente richiamato negli atti di gara, e non vale per i requisiti soggettivi, legati alla situazione personale del concorrente, alla sua affidabilità morale e professionale. Regolato dall' articolo 89, comma 6, del Dlgs 50/2016, che ha recepito le Direttive 18 e 24/2014, l' avvalimento «cumulativo» permette di soddisfare i requisiti minimi di qualificazione, purché si dimostri che l' appaltatore disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all' esecuzione dell' appalto.
La decisione Il Tar Torino ha ritenuto illegittime e ha annullato le prescrizioni del disciplinare di gara, che non hanno permesso il frazionamento del requisito relativo alla lettura e alla trasmissione dati di transponders (esecuzione di identico contratto nell' ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite). Tale requisito avrebbe potuto rilevare nella fase di esecuzione del servizio e concretizzarsi in una prescrizione contrattuale che imponesse all' affidatario l' esecuzione in proprio della lettura e la trasmissione dei dati sullo svuotamento dei cassonetti, con facoltà di avvalersi della consulenza, del know-how e delle risorse di un' impresa ausiliaria. I giudici evidenziano che le prescrizioni di gara sul divieto di avvalimento hanno un valore anticoncorrenziale, come confermato nel caso di specie dalla partecipazione di un solo raggruppamento temporaneo di concorrenti composto dai gestori uscenti del servizio.
La giurisprudenza Già nel 2013 l' Autorità garante della concorrenza, in un vademecum rivolto alle stazioni appaltanti, ha individuato le pratiche più diffuse per aggirare la concorrenza e conquistare in modo «fraudolento» contratti pubblici. Le associazioni temporanee di imprese, per esempio, che permettono di superare i limiti dimensionali e di specializzazione delle imprese più piccole, ma possono essere usate in modo distorto favorendo la spartizione del mercato o addirittura della singola commessa. Possono produrre un tale effetto le Ati sovrabbondanti: più imprese, in grado da sole di partecipare a una gara, scelgono di astenervisi per successivo subappalto o optano per la costituzione di un' Ati. L' evidenza della possibilità di partecipazione autonoma a un gara può essere desunta dalla storia delle precedenti aggiudicazioni.
La decisione del Consiglio di Stato n. 5423/2014 ha sottolineato come l' ordinamento in generale non vieti l' Ati sovrabbondante. Nel caso all' esame le due società raggruppate erano i precedenti gestori, in esclusiva, del servizio per i Comuni destinati a confluire nel medesimo, più ampio, ambito territoriale, e l' ATI non era necessaria per la partecipazione alla gara, ma assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione.
Conclusioni È quindi evidente come i comportamenti lesivi della concorrenza possano concretizzarsi con l' uso di strumentale di facoltà e/o diritti riconosciuti dall' ordinamento, che restringono la concorrenza per la partecipazione alla gara.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 10/01/2018 - autore MARIA LUISA BECCARIA


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