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Il soccorso istruttorio sana cauzione, contributo Anac e mancata indicazione dei costi per la sicurezza

Il soccorso istruttorio sana cauzione, contributo Anac e mancata indicazione dei costi per la sicurezza
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07
DEC 17

Il soccorso istruttorio può essere legittimamente attivato per sanare il versamento della cauzione provvisoria, la mancata indicazione nell' offerta degli oneri di sicurezza aziendali e il tardivo versamento del contributo all' Autorità di vigilanza.

Lo affermano, rispettivamente, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5226/2017 , i l Tar Puglia con la sentenza n. 1161/2017 e il Tar Lazio con la sentenza n. 11031/2017 . Quest' ultima afferma che nel rapporto fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente. La certificazione di qualità Il Consiglio di Stato accoglie l' appello avverso la sentenza di annullamento degli atti con cui la centrale acquisti regionale aveva irrogato una sanzione nei confronti di una società per avere dichiarato il possesso della sola certificazione UNI EN ISO 9001:2008 e non della 14.001. La società aveva poi adempiuto al deposito del certificato e al pagamento della sanzione al fine di essere ammessa alla gara. I giudici si rifanno all' articolo 39 del Dl 90/2014 che, novellando il vecchio Codice degli appalti, aveva "dequotato" i vizi formali inerenti alle dichiarazioni tramite il soccorso istruttorio al fine di accertare l' effettivo possesso del requisito. In un modello di gara d' appalto ispirato alla rilevanza dei profili sostanziali, si legge nella sentenza, «il procedimento non deve essere formalisticamente diretto a sanzionare comportamenti dei concorrenti che abbiano errato nel presentare la documentazione quando questi, nella realtà delle cose, sono poi comunque in grado di dimostrare di essere in possesso dei prescritti requisiti». Nel caso particolare, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d' importo insufficiente o incompleta rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis non costituisce mai causa di esclusione ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Tanto più che il concorrente aveva inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, fornendo implicitamente la prova del possesso della certificazione. L' indicazione degli oneri di sicurezza Il Tar Puglia affronta il tema dell' esclusione del concorrente che non ha indicato nell' offerta gli oneri di sicurezza aziendali, ritenendo possibile anche in questo caso il soccorso istruttorio. È vero, afferma, che l' articolo 95, comma 10, del nuovo Codice, risolve la questione della mancanza di una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza. Purtuttavia, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione giustifichi l' automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell' offerta e chi invece sostiene che questo non avvenga nel caso in cui gli atti di gara non contengano l' espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non vi siano dubbi sulla congruità dell' offerta. La questione è stata risolta dalla Corte di giustizia con l' ordinanza n. 525/2017, in cui ha messo in evidenza che nell' ipotesi in cui una condizione per la partecipazione alla procedura non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere identificata solo con un' interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, «l' amministrazione aggiudicatrice può accordare all' offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione». Questo porta il Tar Puglia a dubitare che la mera introduzione all' articolo 95, comma 10, possa rendere compatibile col diritto europeo l' automatica esclusione del concorrente laddove nell' offerta manchi l' indicazione degli oneri di sicurezza. E aggiunge due considerazioni ulteriori: la prima è che l' articolo 95 regola i criteri di aggiudicazione dell' appalto per i settori ordinari, mentre la procedura contestata è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali; la seconda è che solo i commi 4 e 5 di detto articolo sono dedicati al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre il comma 10, laddove menziona l' offerta attribuendole la qualità di "economica", sembra presupporre che essa non si accompagni ad un' offerta tecnica. Il contributo Il Tar Lazio esamina il caso dell' iscrizione degli operatori economici al sistema Avcpass entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte e della necessità di dimostrare il pagamento del contributo, che costituisce requisito di partecipazione indipendentemente se tale adempimento sia previsto o meno nel bando di gara. Impostazione che secondo i giudici non è più in linea con le decisioni assunte dalla Corte di giustizia, che consente di regolarizzare mediante fissazione di un termine tutte le volte in cui una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis «possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale». Per la legittima ammissione alla gara, dunque, il PassOE può essere prodotto in seguito, anche in esito al soccorso istruttorio, purché la registrazione presso l' Avcpass - prerequisito fondamentale - sia stato perfezionato. In caso di registrazione non completata prima della scadenza del termine non è possibile procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 06/12/2017 - autore AMEDEO DI FILIPPO


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