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Dalla gara all'affidamento diretto se è più conveniente del mercato

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06
DEC 17

Le amministrazioni pubbliche possono affidare in house a una propria società la gestione di un servizio precedentemente affidato a un operatore economico con gara, quando l' affidamento diretto sia più conveniente economicamente.

La decisione del Consiglio di Stato Il Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5437/2017, ha evidenziato l' importanza dell' analisi comparativa con il mercato, volta a evidenziare i vantaggi derivanti dall' affidamento alla propria società controllata. I giudici amministrativi hanno preso in esame gli atti di una Regione che ha deciso di non proseguire la gestione di un impianto di depurazione con affidamento a terzi con gara, ritenendo più economico l' affidamento in house a una propria società partecipata. La scelta dell' amministrazione è stata ritenuta legittima in quanto supportata da una valutazione che ha rappresentato l' economicità della gestione del servizio affidato direttamente a una società controllata, evidenziando la significativa riduzione delle spese generali rispetto al modulo con gara, nonché l' esclusione di un altrettanto rilevante utile d' impresa. Le condizioni meno onerose rispetto al modulo gestionale derivante dall' affidamento con gara costituiscono motivo adeguato per fare ricorso all' in house: l' esplicitazione di tali condizioni è peraltro obbligatoria in base a quanto previsto dall' articolo 192, comma 2 del Dlgs 50/2016, il quale stabilisce un confronto tra le componenti economiche dell' affidamento diretto e quelle desumibili dal mercato. Le amministrazioni non possono tuttavia forzare l' utilizzo del particolare modulo quando abbia ad oggetto un servizio pubblico di rilevanza economica a rete, assoggettato all' organizzazione per ambito territoriale ottimale e quindi destinato ad essere affidato dall' ente di governo dello stesso ato. Il caso toscano Il Tar Toscana, sez. I, con la sentenza n. 1367/2017, ha valutato come illegittimo il comportamento di un Comune che, pur a fronte dell' ambito ottimale costituito, ha comunque deciso di mantenere l' affidamento diretto deli servizio rifiuti a una propria società (interessata peraltro da una procedura di concordato preventivo), eliminando dal contratto di servizio la clausola che prevedeva il subentro del gestore unico e recedendo dai percorsi in tal senso attivati dall' ente di governo dell' ambito stesso. La proiezione in chiave di sviluppo integrato in un territorio ampio si configura in tal caso come obiettivo che rende prioritario il modello di area vasta su quello di gestione per singolo comune, incidenmdo anche sul potere di scelta di questa amministrazione in ordine alle soluzioni utilizzabili per il servizio. La pronunzia evidenzia peraltro come nell' ordinamento nazionale ed eurounitario l' in house providing rappresenti un' eccezione rispetto alla regola generale dell' affidamento a terzi selezionati mediante gara a evidenza pubblica, che si giustifica per il fatto che, in presenza delle condizioni enucleate dalla giurisprudenza (e, oggi, dal legislatore: articolo 5 del Dlgs 50/2016; articolo 16 del Dlgs 175/2016), tra l' ente pubblico affidante e l' operatore in house non è ravvisabile un rapporto contrattuale intersoggettivo, essendosi piuttosto in presenza di un modello organizzativo qualificabile in termini di delegazione interorganica.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 06/12/2017 - autore ALBERTO BARBIERO


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