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Perde la fideiussione il promotore del project financing che non rispetta le condizioni di gara

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06
DEC 17

In esito al ricorso del soggetto promotore di una proposta di project financing, con l a sentenza n. 1045/2017 il Tar Veneto respinge ogni pretesa e accerta la legittimità degli atti adottati dal Comune in qualità di stazione appaltante, escludendo ogni responsabilità dell' ente locale, nonché l' obbligo di restituire la polizza fideiussoria eventualmente escussa.

La vicenda Questo l' epilogo di una vicenda complessa e tormentata, che prende le mosse dall' avviso pubblicato da un Comune nell' ormai lontano 2008 per la concessione dei lavori relativi al completamento della circonvallazione a nord del territorio urbano. Un' opera pubblica di enorme valore, tanto che la polizza fideiussoria prestata dal raggruppamento temporaneo di imprese (Rti) a garanzia della serietà dell' offerta presentata supera l' importo di 8 milioni di euro. Ed è proprio questa la polizza che - a seguito di vicissitudini legate alla sopravvenuta indisponibilità del soggetto aggiudicatario a realizzare l' opera convenuta secondo gli impegni assunti - viene escussa dall' ente locale a mezzo di un provvedimento del Responsabile unico del procedimento (Rup) di decadenza dell' aggiudicazione definitiva, con contestuale comunicazione all' Anac dell' evento occorso.
I rapporti tra ente e Rti I rapporti tra il soggetto aggiudicatario e il Comune iniziano a incrinarsi dal momento in cui il Rti solleva l' esigenza di modificare l' organizzazione temporale dei lavori prima di addivenire alla stipula della convenzione, chiedendo all' ente di realizzare l' intervento infrastrutturale in fasi distinte e successive. A supporto dell' istanza l' operatore economico evoca una serie di difficoltà sopravvenute, tra cui le «attuali sfavorevoli condizioni dei mercati finanziari che impongono leve finanziarie e tassi incompatibili con i presupposti sui quali era stato costruito il percorso attuativo dell' intervento in oggetto». Tali cause, secondo il raggruppamento di imprese, renderebbero «di fatto impraticabile l' accesso a finanziamenti rilevanti come quelli previsti nel piano economico-finanziario presentato». In aggiunta a ciò, il soggetto aggiudicatario evidenzia una «forte riduzione del traffico sulle reti autostradale e stradale, conseguenza della attuale crisi dell' economia nazionale».
La controproposta dell' operatore economico viene vagliata dalla stazione appaltante, che ravvisa l' opportunità di interpellare a più riprese l' Anac, per accertare la compatibilità di un' eventuale rinegoziazione dell' offerta con la procedura di evidenza pubblica inizialmente avviata per la realizzazione dell' importante infrastruttura viaria. Il parere dell' Anac L' Autorità anticorruzione non esita a negare la legittimità di una modifica sostanziale delle condizioni previste nel bando di gara, osservando che «sia al momento dell' avviso indicativo nel 2008 sia alla data della procedura ristretta (), di una crisi di proporzioni globali erano già noti quantomeno i primi sintomi. E di questi sintomi non si è tenuto conto alcuno nella stesura del piano economico pluriennale in cui non sono stati affatto contemplati meccanismi volti al riassorbimento di oscillazioni, che, per quanto si è detto erano da considerarsi tutt' altro che inattese dal mercato», e che «in un progetto di siffatta portata, anche temporale, addurre l' imprevedibilità dei cicli economici equivarrebbe a sostenere una scarsa diligenza professionale da parte dell' operatore economico» (parere Anac 7 novembre 2014).
Il ricorso Ma al di là di ogni ulteriore rilievo di merito, nel momento in cui l' aggiudicatario si vede negare dall' ente il prosieguo dell' istruttoria in base a un provvedimento che escute una polizza fideiussoria di considerevole importo, scatta «ex abrupto» la reazione del ricorso al Tar con la chiamata diretta in giudizio del Responsabile unico del procedimento, l' istanza di accertamento dell' illiceità dell' attività da questi svolta e di annullamento del provvedimento di decadenza dall' aggiudicazione, nonché la richiesta di condanna del Comune alla restituzione di quanto escusso a titolo di garanzia provvisoria, oltre al risarcimento dell' ulteriore danno subito.
La decisione del Tar In esito a un' accurata disamina di tali pretese, il Tar Veneto respinge il ricorso su tutti i fronti, da un lato dichiarando il proprio difetto di giurisdizione per quanto riguarda la chiamata diretta in giudizio degli uffici comunali e, dall' altro, affermando che la garanzia fideiussoria provvisoria copre «la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell' affidatario», tant' è che, secondo l' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 la possibilità di incamerare tale cauzione «riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell' affidatario, intendendosi per fatto dell' affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali». A margine della pronuncia, si può osservare che essa assume un carattere emblematico rispetto alle incertezze della procedura di project financing che, pur nascendo con l' ambiziosa finalità di tecnica finanziaria innovativa volta a rendere possibile il finanziamento di iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica del progetto, il più delle volte si arena dinanzi alle molteplici difficoltà del procedimento, senza poi raggiungere gli scopi per i quali è stato inizialmente intrapreso.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 05/12/2017 - autore MICHELE NICO


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